STS, 4 de Febrero de 2000
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2000:737 |
| Número de Recurso | 2493/1994 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Eduardo contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 22 de septiembre de 1993, relativa a autorización de apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido D. Eduardo así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y D. Juan Ramón y otros.
Con fecha 22 de septiembre de 1993 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Eduardo contra resoluciones del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga, relativas a denegación de autorización de apertura de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Eduardo , mediante escrito de 3 de diciembre de 1993, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 20 de enero de 1994 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 9 de marzo de 1994 por D. Eduardo se interpuso recurso de casación, basándose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos así como D. Juan Ramón y otros.
Mediante Providencia de 9 de febrero de 1996 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 2 de febrero de 2000 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Debemos pronunciarnos en este recurso de casación sobre la conformidad a Derecho deuna Sentencia que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra un acto de la organización colegial competente relativo a autorización de apertura de farmacia. Pues se solicitó en su día al Colegio Provincial de Farmacéuticos autorización de apertura de farmacia de núcleo de acuerdo con lo previsto en el articulo 3.1, apartado b) del Decreto aplicable 909/1978, de 14 de abril. Denegada la autorización, esta resolución desestimatoria fue confirmada por el Consejo General de Colegios Oficiales al resolver el recurso de alzada interpuesto, y contra estos actos administrativos acudió a la vía judicial el peticionario de la farmacia.
Como antes se ha dicho el recurso contencioso administrativo correspondiente se resolvió mediante un fallo desestimatorio de las pretensiones procesales del actor. En los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida se afirma que en el caso de autos no es necesario estudiar el cumplimiento de dos de los tres requisitos que establece el articulo 3.1,b) del Decreto aplicable para que pueda otorgarse la autorización de apertura de farmacia de núcleo. Pues, siempre a tenor de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia, los requisitos de población superior a dos mil habitantes y de distancia de al menos 500 metros hasta las farmacias más próximas se encuentran suficientemente acreditados. Por ello en la propia Sentencia se declara que debe estudiarse únicamente el cumplimiento del tercer requisito establecido, esto es, la verdadera existencia de núcleo de población.
Entiende el Tribunal Superior de Justicia que no puede apreciarse la mencionada existencia de núcleo ya que el delimitado, de considerable extensión, que incluye distintas urbanizaciones situadas en la zona territorial del municipio próxima a la playa, se encuentra integrado por diversos conjuntos urbanos separados unos de otros por arroyos. Pero además se considera acreditado que por el pretendido núcleo transcurre longitudinalmente la carretera nacional 340 que lo separa en dos zonas al norte y al sur respectivamente. Dicha carretera, de abundante trafico, debe considerarse obstáculo suficiente para la comunicación entre una y otra parte del núcleo.
Por lo demás la Sentencia valora también especialmente que el mismo peticionario, mientras se encontraba en tramitación el recurso contencioso, solicitó y obtuvo en la misma zona otra farmacia de núcleo, si bien en este segundo caso el núcleo en cuestión se había delimitado de forma correcta abarcando una extensión considerablemente menor. Por todo ello se desestiman las pretensiones procesales del peticionario de la nueva farmacia.
Contra esta Sentencia recurre en casación el Licenciado que pretende obtener la nueva farmacia invocando dos motivos, ambos al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Comparecen como recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en defensa de su acto que puso fin a la vía administrativa, y varios farmacéuticos instalados, si bien estos últimos se personaron cuando ya había pasado el plazo que fue otorgado por la Sala para que los recurridos formulasen su oposición al recurso de casación interpuesto.
En el primer motivo de casación se alega que por la Sentencia se han infringido los artículos 43, 53.3,
9.2 y 38, y 35 y 36, de la Constitución, así como que se han vulnerado los criterios jurisprudenciales establecidos respecto a los preceptos aplicables. Ha de entenderse sin embargo que este motivo carece de fundamento a la vista de la jurisprudencia anterior de esta Sala. Desde luego ha de partirse sin duda de que pese a la vigencia de los preceptos constitucionales y señaladamente del articulo 43 de la Constitución que reconoce el derecho a la salud, se vuelve contra el mismo recurrente la invocación que realiza del articulo
53.3 de la Constitución, pues el inciso final de éste dispone que los derechos reconocidos en el Capitulo III del Titulo I solo podrán ser alegados ante la jurisdicción de acuerdo con lo que disponga la legislación que los desarrolle. En consecuencia en modo alguno puede entenderse que la Sentencia ha vulnerado los artículos 43 y 53.3 cuya infracción se alega.
Por lo demás está claro que se encuentran vigentes los principios que se consagran en los artículos 38, 35 y 36 de la Constitución, relativos a la libertad de empresa y al libre ejercicio profesional. Pero el caso es que ha de estarse respecto al tema que nos ocupa a la legislación reguladora, es decir, en nuestro caso al Decreto 909/1978, de 14 de abril, que reiteradas veces se ha declarado por la Sala que no es contrario a la Constitución siguiendose para ello la doctrina emanada del Tribunal Constitucional. De ahí se deduce que los citados artículos de la norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico no han sido vulnerados ni infringidos, pues deben aplicarse respetando lo dispuesto en las leyes y reglamentos.
Por ultimo no puede acogerse tampoco la supuesta vulneración del articulo 9.2 de la Constitución, que ha de entenderse referido al deber de los poderes públicos de promocionar la libertad y la igualdad de los individuos y los grupos. Con ello se está aludiendo sin duda al derecho de los habitantes del núcleo delimitado a recibir atención sanitaria farmacéutica en las mismas condiciones que otros ciudadanos,apoyándose para hacer esta consideración en determinadas Sentencias que se refieren a la prestación del servicio publico farmacéutico. Ahora bien esa pretendida igualdad ha de procurarse respetando lo establecido en el ordenamiento, por lo que la argumentación no es suficiente para enervar la ineludible exigencia de que exista núcleo, que consagra el Decreto regulador. La cita de las Sentencias cuya jurisprudencia se considera infringida no puede dar lugar a que la Sala se pronuncie en el sentido de que deba casarse la Sentencia impugnada, pues aquellas resoluciones judiciales o se refieren a casos muy distintos del ahora enjuiciado o bien se encuentran seleccionadas en función de los intereses de parte entre la muy abundante doctrina de esta Sala que ha formulado declaraciones sobre el servicio publico farmacéutico, y la aplicación de sus criterios no puede servir para eludir el cumplimiento de los requisitos reglamentarios.
No existe, pues, razón suficiente para que por la Sala se acoja este primer motivo de casación.
En cambio en el segundo motivo, también invocado de acuerdo con el articulo 95,1,4º de la Ley Jurisdiccional, se pretende ha sido infringido por la Sentencia precisamente el precepto regulador, esto es, el articulo 3,1, apartado b) del Decreto aplicable, así como la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia. Es claro que, dado el carácter genérico del precepto que al aludir al núcleo se refiere a un concepto jurídico indeterminado, se pone el énfasis sobre todo en la supuesta vulneración de la doctrina jurisprudencial. Al desarrollar este motivo se alega en primer lugar que el Tribunal a quo considera que no existe núcleo dada la fragmentación del que ha sido delimitado, que en una extensión longitudinal de 12 kilómetros de playa se encuentra integrado por diferentes urbanizaciones que a su vez están separadas por varios arroyos. Contra lo que mantiene la representación letrada del recurrente esta declaración de la Sentencia no vulnera nuestro criterio jurisprudencial que viene admitiendo la existencia de núcleos de población dispersa, pues esa admisión se refiere o se ha referido a núcleos cuya delimitación era muy diferente de la efectuada en el presente caso generalmente cuando se trataba de población rural diseminada y sin que se configurase el núcleo abarcando una zona territorial tan extensa. Por tanto ha de estarse a lo que considera hechos probados la Sentencia recurrida en el sentido de que esa fragmentación del núcleo en varias urbanizaciones impide considerarlo como un verdadero núcleo unitario.
Se alega también la vulneración de nuestra doctrina jurisprudencial argumentando que en un caso anterior referido al mismo municipio la Sentencia de este Tribunal de 1 de octubre de 1990 no consideró obstáculo de separación entre urbanizaciones precisamente la misma carretera nacional 340. Pero es de tener en cuenta que las circunstancias del caso resuelto por aquella Sentencia eran muy diferentes. No consta en modo alguno que la situación geográfica de aquel núcleo de población sea la misma que la del núcleo de que ahora se trata. Pero sobre todo en aquel caso se encontraba suficientemente acreditado que un grupo mucho más reducido de urbanizaciones se encontraba separado por la carretera, pero entre el norte y el sur de la misma existían pasos de peatones, por lo que había comunicación suficiente lo que de ningún modo sucede en el supuesto que se enjuicia al menos según se deduce de los autos. Por lo demás es constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala que, salvo supuestos concretos como el citado, viene declarando que la carretera nacional 340, de muy abundante trafico y peligrosa en numerosos tramos de su trazado, es obstáculo suficiente para separar las viviendas que se encuentren a un lado y otro de la citada vía terrestre.
Por ultimo ha de atenderse también a la impugnación que realiza el actor en casación del extremo que se hace constar en la Sentencia recurrida según el cual, mientras se tramitaba el recurso judicial, el mismo farmacéutico ya ha obtenido una farmacia para un núcleo de dimensiones más reducidas, situado justamente dentro de la considerable extensión superficial que tiene el delimitado en su día y al que se refiere este proceso. La alegación correspondiente carece por completo de fundamento ya que la Sentencia recurrida expresa de modo terminante que no es ésta su razón de decidir, sino por el contrario la de que la zona delimitada no puede considerarse núcleo de población a efectos de otorgar la autorización de apertura de farmacia, pues dados los supuestos de hecho ello supondría violentar el concepto mismo de núcleo, declaración ésta que desde luego es conforme a Derecho.
Por tanto debe rechazarse o no acogerse el segundo motivo de casación como se ha hecho con el primero, lo que lleva en consecuencia a que haya de desestimarse el recurso.
Es obligada la imposición de costas al recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas al recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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