SAP Las Palmas 235/2014, 30 de Abril de 2014
| Ponente | RICARDO MOYANO GARCIA |
| ECLI | ES:APGC:2014:861 |
| Número de Recurso | 611/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 235/2014 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 3ª |
SENTENCIA
Iltmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de abril de 2014.
VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados Divorcio nº 967/2012 seguidos a instancia de Salome, representada en esta alzada por el Procurador D. Francisco Ojeda Rodríguez y dirigida por el letrado D. Pedro Sánchez Vega, contra Baltasar, representado por el Procurador D. José Javier Fernández Manrique de Lara y dirigido por la letrada Dª. Raquel Fuentes Muñoz, siendo ponente el Sr. / a Magistrado/a RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº Uno de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Salome contra don Baltasar, estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por don Baltasar contra doña Salome declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los litigantes en fecha 30 de septiembre del 2000, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y dispongo que el citado divorcio se regirá por las siguientes medidas:..".
La referida sentencia, de 27 de febrero de 2.013, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación, y seguidos los trámites pertinentes, sin necesidad de celebración de vista se señaló para para deliberación, votación y fallo 25 de abril de 2.014.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
En el presente proceso de divorcio contencioso iniciado por demanda principal de la esposa de 11/7/2012, en que pedía la guarda exclusiva del hijo menor común, y una pensión de alimentos a cargo del esposo, el marido dedujo oposición a las medidas solicitadas solicitando la custodia compartida, y reconvino instando además la concesión de prestación compensatoria y de una indemnización por enriquecimiento injusto de 60.000 #. La sentencia atribuye la guarda del hijo a la madre, fija pensión de alimentos de 150 # a cargo del padre, y rechaza la concesión de prestación compensatoria a favor de éste, no pronunciándose sobre el enriquecimiento injusto por exceder del objeto del proceso de divorcio.
El demandado apela la sentencia reiterando su petición de custodia compartida del hijo común, con atribución a su favor del uso del domicilio conyugal, y la prestación compensatoria rechazada en primera instancia, admitiendo que la pretensión a tanto alzada de 60.000 # no puede ser objeto de pronunciamiento en esteproceso.
1.- La decisión sobre la guarda del menor es relevante para la atribución del uso del domicilio familiar, bien privativo de la esposa, ya que en caso de mantenerse la guarda exclusiva de la madre no cabe establecer derecho de uso "ex" art. 96-1º del C.C . por coincidir la propietaria y la usuaria, mientras que de concederse la custodia compartida podría plantearse la aplicación analógica del art. 96-2º del C.C . pudiendo establecerse un uso alterno de dicho domicilio o no, hasta la mayoría de edad del hijo, nacido el NUM000 /2000, y por tanto actualmente de 14 años de edad.
En la sentencia del rollo 600/2013 recordábamos recientemente los criterios legales y jurisprudenciales actuales sobre la guarda compartida: " Las medidas sobre el ejercicio de la patria potestad y la guarda de los menores que han de adoptarse en defecto de acuerdo de los progenitores son sin duda las más relevantes de entre las que el juzgador debe adoptar en cumplimiento del deber de protección de los intereses de los hijos sujetos a patria potestad, por lo que el sistema de guarda y en su caso de comunicación y visitas del progenitor que no tenga en su compañía a los hijos - arts. 91, 92 y 94 del C.C .- se ha de inspirar siempre en la salvaguarda de todos los intereses en juego, pero en especial del interés de los propios hijos, principio del "favor filii" o "favor minoris".
Así resulta de distintos textos normativos del Derecho internacional como la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, y la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, sobre el interés prevalente del menor, así como normas internas como el art. 39 de la Constitución y la Ley de Protección del Menor de 15 de enero de 1996, además de los ya citados preceptos del C. Civil: En concreto, la opción entre un sistema de corresponsabilidad parental basada en la guarda exclusiva o principal de un progenitor y otro basado en la guarda compartida o alterna de ambos progenitores se ha de fundar en la determinación judicial de cuál de los dos sistemas a que se refiere el art. 92 del C.C . protege de forma más adecuada el interés de los hijos en el caso concreto. Por otro lado, el art. 92 del C.C ., a diferencia de otros ordenamientos extranjeros e incluso algunos autonómicos del derecho español, no establecen los criterios legales en base a los cuales el Juez debe realizar la subsunción del concepto normativo del interés del menor en el caso concreto (la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen).
El T. Supremo, en distintas resoluciones, ha detallado de forma no exhaustiva algunos de los criterios que el Tribunal sentenciador debe tener en cuenta para acordar la custodia compartida, además de recordar la necesidad de que la decisión del juzgador ha de estar suficientemente motivada, para que la determinación en el caso concreto del principio general del "favor filii" normativizado en el art. 92-5 º, 6 º, 7 º y 8º del C.C . como fundamento principal de la decisión se obtenga a partir de datos empíricos reales y no de invocaciones abstractas y retóricas.
Sobre el deber de motivación señala por ejemplo la STS 25/5/2012 : " Se reproduce a continuación la doctrina de la Sala en materia de falta de motivación: "La motivación de las sentencias es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 CE EDL 1978/3879. Desde el punto de vista constitucional, el deber de motivación es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la razonabilidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS 14 abril 1999 ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber y entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 CC EDL 1889/1, lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el ...
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