SAP Vizcaya 192/2014, 20 de Marzo de 2014
| Ponente | FERNANDO VALDES-SOLIS CECCHINI |
| ECLI | ES:APBI:2014:758 |
| Número de Recurso | 572/2013 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 192/2014 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-12/023001
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2012/0023001
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 572/2013
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1135/2012 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: ASEFA S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS
Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a / Abokatua: JESUS GONZALEZ RIVEIRO
Recurrido/a / Errekurritua: CONSTRUCCIONES GANEKO S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a/ Abokatua: ANTONIO CALVO PEREZ
S E N T E N C I A Nº 192/2014
ILMOS. SRES.
D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHIN
Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO
Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de marzo de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes autos de P. ORDINARIO Nº 1.135/12, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Bilbao y seguidos entre partes:
Como parte recurrente ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS representada por el Procurador Sr. Carnicero Santiago y dirigido por el Letrado Sr. Jesús González Riveiro.
Y como parte recurrida que se opone al recurso CONSTRUCCIONES GANEKO, S.A., representada por el Procurador Sr. Núñez Irueta y dirigido por el Letrado Sr. Antonio Calvo Pérez. Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 22 de mayo de 2013 es del tenor literal siguiente:
"FALLO:Que se ESTIMA íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Núñez en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento de Construcciones Ganeko, S.A. frente a Asefa, S.A. Cía de Seguros y Reaseguros, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Carnicero y se condena a ésta a abonar a la actora la cantidad de 226.332,86# más los intereses establecidos en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro, así como al abono de las costas judiciales".
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 572/13 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHIN.
Los hechos no son discutidos: la demandante al ejecutar la excavación del vaso en el solar donde había contratado la edificación de un inmueble se excedió en dos metros, inobservando las recomendaciones geotécnicas, lo que generó un deslizamiento de la ladera norte del vaso por lo que el edificio colindante (parcela nº 3) sufrió un descalce de su cimentación. Ante los riesgos inminentes que sufría el edificio colindante y previa paralización de la obra mediante procedimiento interdictal ejercitado frente a la aquí demandante, ésta procedió de acuerdo con la propiedad del edificio dañado a ejecutar un muro de contención. El importe a que ascendió la reparación del daño y los gastos derivados del procedimiento interdictal son reclamados en el presente procedimiento por parte de Construcciones Ganeko, S.A., frente a su aseguradora, Asefa, S.A., de Seguros y Reaseguros. La Sentencia estima íntegramente la demanda.
La tesis de la aseguradora como recurrente es que la ejecución del muro de contención, que es la partida esencial de lo que aquí se reclama, no es reparar el daño sufrido por un tercero sino ejecutar correctamente la obra dando cumplimiento a las obligaciones consustanciales a la función del contratista. Daño, alega, son las fisuras y el descalce del edificio colindante; ejecutar bien el vaso con arreglo a las exigencias de la lex artis es cumplir con las obligaciones asumidas por el contratista. Condenar a la aseguradora a abonar el muro de contención significa tanto como desplazar a un tercero, aseguradora, el importe de una obra que es propia de la ejecución a realizar por el contratista.
La ejecución del muro no queda comprendida, señala, en el art. 17 de la LCS, salvamente.
Señala la parte recurrida que el testimonio de los testigos peritos es determinante en un procedimiento como el que nos ocupa a la hora de determinar cuál es la función del muro pantalla que en definitiva se construyó. Y así se remite al testimonio de dos arquitectos, del Sr. Mauricio, quien manifestó que el muro de contención era para sujetar el edificio nº 3, y del Sr. Teodoro quien manifestó la necesidad de intervenir sobre el edificio siniestrado y como el proyecto encargada a este último arquitecto tenía por objeto la consolidación de la cimentación del edificio nº NUM000 .
Señala el recurrido que la ejecución del muro pantalla no estaba prevista en el proyecto y no hubiera sido necesaria de no haberse ejecutado mal la excavación y haberse afectado a la cimentación del edificio nº NUM000 ; y se apoya en que, caso de no haberse iniciado la ejecución del edificio nº NUM000 la construcción del muro hubiera sido innecesaria y que el muro se construyó fuera del perímetro de la parcela que estaba siendo excavada, en terreno de dominio público, con la exclusiva finalidad de impedir que el daño producido en la cimentación del edificio nº NUM000 terminara convirtiéndose en el derrumbe del mismo.
Refiriéndose al deber de salvamento, las sentencias de las audiencias provinciales de Málaga 28 de diciembre de 2007 Pamplona 31 de marzo de 2008 señalan que " Impone un actuar urgente al asegurado o tomador que actúa como mandatario del asegurador, que no se halla en condiciones de actuar, entre otras...
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