STS, 22 de Diciembre de 2000

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 9ª, dictó Sentencia el día 3 de noviembre de 1994, en el Recurso nº 2588/92, sobre denegación de apertura de farmacia, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que desestimando el presente Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Avila del Hierro, en nombre y representación de D. Carlos Daniel , impugna la resolución de la Dirección General de la Salud de fecha 29 de mayo de 1992, confirmada en Alzada por Acuerdo del Consejero de Salud de la Comunidad de Madrid de fecha 19 de octubre de 1992, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que las mentadas resoluciones se encuentran ajustadas a derecho. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia".

Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación de Don Carlos Daniel se presentó escrito anunciando la interposición del Recurso de Casación con fecha 21 de Enero de 1995, el cual fue tenido por preparado mediante Providencia de fecha 7 de Febrero de 1995 al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, a la vez que formuló en fecha 20 de Abril de 1995 el Recurso de Casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al Recurso casando y anulando la Sentencia recurrida, y resuelva con arreglo a la suplica de la demanda.

El Recurso de Casación fue admitido por Auto de la Sala de 24 de junio de 1997 en la cual, se ordenó también entregar copia del escrito de formalización del Recurso a las partes comparecidas como recurridas, a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al Recurso, lo que hicieron en escritos presentados con fecha 29 de Septiembre de 1997, solicitando se tenga por presentado el escrito de oposición en tiempo y forma y que en atención a los motivos expuestos se dicte Sentencia definitiva que confirme en todos sus términos la Sentencia de instancia y con fecha 6 de Octubre de 1997, solicitando se tenga por presentado el escrito de oposición en tiempo y forma, y se proceda a dictar Sentencia que lo desestime, con imposición de costas a la parte recurrente.QUINTO.- Por Providencia de esta Sala de 26 de Julio de 2000 se señaló para Votación y Fallo del presente Recurso el día 20 de Diciembre de 2000.-

La citada Sentencia, después de apreciar, entre otros extremos, que la única cuestión a resolver por la Sección se contrae a determinar el número de habitantes del núcleo de población y de precisar que éste número de habitantes a tener en cuenta es el existente en el momento de presentar la petición, siendo irrelevantes los hechos posteriores a aquel momento, señala en el fundamento de derecho quinto que: "En el caso examinado, según el padrón municipal, el uno de enero de 1987, no había en el núcleo de población elegido por la recurrente 2.000 habitantes censados y aún cuando a ellos, según lo glosado, se han de sumar los habitantes de hecho, lo cierto es que el actor no facilita datos para poder conocer la población de esta naturaleza. En efecto, se basa el actor en el informe suscrito por el -responsable del padrón el 1 de septiembre de 1987 en el que, tras recoger diversos datos del padrón municipal añade que "hay que significar que estas cifras se obtienen a partir del padrón municipal, pero que la realidad social supone un 20% más o menos de población no empadronada, lo cual puede modificar los datos que se incrementarían ligeramente". No obstante, el párrafo transcrito carece de los efectos probatorios de los documentos públicos, se trata de la opinión del responsable del padrón. Incluso, es posible que tal opinión sea acorde con la realidad. Pero lo cierto es que no está contrastado con los archivos o documentos obrantes en el Ayuntamiento. El incremento de población, por otro lado, lo refiere el firmante del informe a la totalidad del término municipal de Rivas-Vaciamadrid y no al núcleo separado que ahora interesa y, además, aunque se admitiera ese incremento, el número de habitantes no superaría la cifra de dos mil, debido a que, en contra de lo afirmado por el actor, la Administración no ha admitido que en ese núcleo hubiera 1.712 habitantes sino 1.325 que son los que constan en el padrón. En conclusión, en la fecha de presentación de la solicitud no había 2.000 habitantes censados en la zona por lo que, no habiendo probado la población de hecho, procede la confirmación de los actos recurridos".

La representación procesal de D. Carlos Daniel , en escrito de 21 de enero de 1995, manifestó su intención de interponer el oportuno Recurso de Casación, formalizándolo en escrito de 20 de abril de 1995, en base a los siguientes motivos:

Al amparo del art. 95.1º de la Ley de la Jurisdicción se denuncia la infracción de la Jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78 y el art. 3 de la Orden de 21 de noviembre de 1979.

Después de recordar cuáles son los principios orientadores de la interpretación de la ordenación de oficinas de farmacia, en especial el principio "pro apertura", con referencia, entre otras, a las Sentencias de esta Sala de 25 de junio de 1988 y 6 de mayo de 1992, y el valor que tiene la Jurisprudencia, en los términos del art. 1.6 del Código Civil, argumenta el recurrente sobre la necesidad de examinar el cómputo de habitantes del núcleo desde la perspectiva anunciada.

Así se recuerda como las sentencias de 24 de noviembre de 1988 y 18 de marzo de 1992 , fijan su atención sobre los medios de prueba cuando admiten la verosimilitud de una población flotante susceptible de ser computada.

Para el recurrente, el fundamento de derecho quinto de la Sentencia admite que el uno de enero de 1987, según el padrón municipal en el núcleo elegido había 1325 habitantes, además, que el informe emitido por el "responsable del padrón" se basa en datos del padrón, y, por otra parte, no niega la Sentencia que la opinión del "responsable del padrón" sea acorde con la realidad y que puede admitirse que la población de hecho suponga un 20% sobre la población empadronada. De ahí, deduce el recurrente, puede inferirse que la Sentencia no se adecua a la jurisprudencia aplicable. Considera que el razonamiento de la Sala es rigurosamente restrictivo, debiéndose aplicar, en su opinión el incremento del 20% de la población a todo el núcleo.

Al amparo del art. 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción se denuncia la infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico que, simultáneamente ha supuesto infracción de las normas que rigen las garantías procesales produciendo indefensión (1º. 3 del art. 95 de la Ley de la Jurisdicción).

Sin pretender negar la apreciación de los hechos que hace el Tribunal, si denuncia que ha actuado con arbitrariedad manifiesta con lo que ha negado la tutela eficaz que debe prestar, dejándole indefenso. Recuerda que la discrecionalidad no puede confundirse con la arbitrariedad. Discrepa de los medios de prueba apreciados por la Sala, pues, a su juicio, existen otros informes y certificados en el expediente que permiten efectuar otro cómputo de la población que arroja una población real de 2054 habitantes.Manifiesta que la resolución administrativa en alzada entiende acreditados 1712 habitantes, cifra que hay que considerar inamovible desde la óptica de la "reformatio in peius". Además si se parte de los 1.325 habitantes al 1 de enero de 1987 y un mes después de la solicitud, el 1 de enero de 1988 era de 1712, según las certificaciones del Ayuntamiento de Rivas, a dicha cifra debe añadirse el 20% de habitantes de hecho, según los servicios municipales de estadística, lo cual arroja la cifra de 2.054 habitantes. Si a ello se añade un promedio de tres habitantes por vivienda, da un total de 924 habitantes, según el informe de 15 de septiembre de 1987.

De ello se deduce que las pruebas decisivas, a juicio del actor, han sido apartadas por el Tribunal para no entorpecer su razonamiento. Concluye entendiendo que se ha producido por el Juzgador la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, provocando la indefensión del recurrente.

Concluye afirmando que se ha hecho una valoración parcial de la prueba, por lo que procede estimar el recurso y después de anular la sentencia, resolver conforme a lo interesado en la suplica de la demanda.

Después de subsanar el recurrente las irregularidades de la formulación de su segundo motivo, en su escrito de 3 de abril de 1987, admitida por Auto de la Sala de 24 de junio de 1997, se dió traslado a la representación procesal de la Administración demandada que, en escrito de 29 de septiembre de 1997, procedió a oponerse al Recurso, en síntesis, por considerar que la jurisprudencia invocada no constituye un hecho objetable al contenido de la Sentencia que se recurre. En concreto, la Sentencia de 27 de octubre de 1988, citada de contrario, exige que la población de hecho deba apoyarse en datos comprobados, lo cual en este caso adquiere una especial importancia.

No existe dato alguno en el expediente que justifique la existencia de los dos mil habitantes, no existiendo ni siquiera dato indiciario en tal sentido.

Por lo que se refiere al segundo motivo, el recurrente, si bien advierte que no discute la apreciación de los hechos por la sentencia recurrida, denuncia la arbitrariedad manifiesta con la que ha negado la tutela eficaz que debe prestar. La Administración demandada muestra su disconformidad con las alusiones irrespetuosas hacia la Sala de instancia.

Entiende que no es posible valorar los documentos generados con posterioridad al momento en que se formula la petición. Por su parte, la certificación del Ayuntamiento de 17 de junio de 1992 dice que la población censada en el núcleo pretendido era de 1712 personas al 1 de enero de 1988, cifra inferior a

2.000. Por su parte, la entrega de viviendas a que se refiere el informe de los técnicos municipales, no presupone que los propietarios sean habitantes de hecho ni de derecho.

La representación procesal de D. Salvador , en escrito de 6 de octubre de 1997, respecto del primer motivo, en el que se invoca la aplicación jurisprudencial del principio "pro apertura", recuerda que éste ha de servir para resolver casos dudosos pero no para alterar o no aplicar el régimen establecido. Por lo que respecta al cómputo de los habitantes de hecho, su existencia ha de acreditarse de forma clara y convincente.

Recuerda, con cita de la Sentencia de 23 de septiembre de 1994, que no ha de atenderse a la población existente en momento posterior a la presentación de la solicitud. En el caso presente la certificación que acredita la existencia de 1712 habitantes es de 1 de enero de 1988 y además comprende mayor territorio que el referido al núcleo propuesto, mientras que el incremento del 20% es una opinión del responsable del padrón, no certificada ni corroborada por la Administración municipal.

Por lo que se refiere al segundo motivo, en el que se analiza la prueba, discrepa de las apreciaciones del recurrente y en especial de la arbitrariedad denunciada. La falta de enumeración de los medios de prueba no implica que no se hayan tomado en consideración, no existiendo una norma que obligue a enumerar uno por uno los medios de prueba.

Por el contrario, en el fundamento de derecho primero se mencionan los informes y certificados a que alude el recurrente, advirtiendo que a los mismos no se les puede conceder una garantía probatoria suficiente, ya que se trata de datos e hipótesis de cálculo que no pasan de ser una opinión de quien la emite.

En base a todo ello, interesa la desestimación del Recurso.

La deseable congruencia entre los motivos invocados por el recurrente y la respuesta quea los mismos debe ofrecerle esta Sala exige, como premisa, recordar, como también se hace en el recurso, los criterios que respecto de la aplicación del principio "pro apertura" y del cómputo de los habitantes -residentes de hecho- ha realizado el Tribunal Supremo en sus últimas Sentencias, referidas a supuestos, como el presente, en que se pretendía obtener la autorización de apertura de una oficina de farmacia al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 9099/78.

Desde esta perspectiva, la sentencia de 23 de febrero de 2000, sobre los presupuestos de que el principio "pro apertura" encuentra su apoyo en la propia Constitución, al reconocerse la libertad de empresa en el art. 38, señala "los mencionados principios" -incluye también el "favor libertatis" han de servir como criterio orientador respecto a la mejor prestación del servicio público farmacéutico y deben utilizarse para resolver los supuestos en los que cabe duda sobre si se cumplen o no los requisitos reglamentarios. Por el contrario es reiterada y constante nuestra jurisprudencia en el sentido de que tales principios no pueden suponer que se otorgue la autorización de apertura de nueva farmacia cuando se incumplen manifiestamente aquelllos requisitos que establece el Decreto aplicable.."

Respecto del adecuado cómputo de los habitantes del núcleo, cuestión también discutida en el recurso, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente sobre dos aspectos, también relacionados con el recurso, la potencial ocupación de viviendas en fase de construcción y el valor de ciertos informes y certificaciones.

Así, la Sentencia de 9 de febrero de 2000, respecto de las viviendas en distintas fases de construcción, determina que: "no es suficiente que exista un número mayor o menor de viviendas en construcción para que pueda deducirse de ello la existencia de una población residente en el lugar, requiriéndose como mínimo que tales viviendas sean ya habitables y estén otorgadas a sus ocupantes en el momento de la solicitud ".

Por lo que se refiere a la valoración de informes y certificados, de los que pudiera deducirse, con fiabilidad y razonabilidad, la población de hecho de un núcleo de población, la sentencia de 24 de abril de 2000 recuerda como el contenido de los mismos ha de estar suficientemente contrastado.

El examen de los dos motivos aquí invocados, en base precisamente a la interpretación errónea que se imputa al Juzgador de la Jurisprudencia de esta Sala no pueden ser compartidos, dicho sea con absoluto respeto hacia las alegaciones del recurrente, como impone la más elemental cortesía forense.

Efectivamente, la aplicación del principio pro apertura, incluso bajo los criterios hermenéuticos que derivan del art. 1.6 del Código Civil respecto del valor de la jurisprudencia, exige, como presupuesto, el cumplimiento de los requisitos, en este caso el incremento de población de 2000 habitantes, contemplados en el Real Decreto 909/78.

Sin embargo la sentencia de instancia en sus fundamentos de derecho segundo y quinto, deja sentado bajo criterios de razonabilidad a la hora de valorar la prueba practicada en la vía administrativa que, al tiempo de la solicitud del actor no existía el número de habitantes exigidos por el art. 3.1.b).

A juicio de esta Sala, el razonamiento del fundamento de derecho quinto no es contradictorio, pues partiendo de la premisa fijada por el número de habitantes existentes el 1 de enero de 1987, según el padrón municipal, en concreto, 1325, valorar, desde la perspectiva de la sana crítica, la afirmación del responsable del padrón, no acompañada de otro contraste, según la cual "hay que significar que estas cifras se obtienen a partir del padrón municipal, pero que la realidad social supone un 20% más o menos de población no empadronada, lo cual puede modificar los datos que se incrementarían ligeramente", no constituye una conclusión arbitraria.-La simple lectura de dicha expresión y la referencia a una realidad social no enmarcada en el espacio y en el tiempo, revela la incertidumbre de lo afirmado.

Por lo demás, a pesar de lo invocado por el actor, tanto para fundamentar este motivo como especialmente el segundo, lo cierto es que del examen de los folios 19, 23,31,32 y 54 del expediente administrativo, en donde pretende ver el recurrente una cierta "discriminación probatoria". Su examen revela que estamos en presencia de previsiones, cálculos y opiniones carentes del necesario respaldo oficial o de contraste. Así se habla (folio 19) de las previsiones de entrega de viviendas durante el año 1987 y 1988, de la realidad social para admitir un ligero incremento de la población (folio 23); de la existencia de una zona en expansión, según la Comisión de Apertura (folio 31), con la mayoría de las urbanizaciones en construcción, salvo la totalidad de los Almendros. Por último, el informe del aparejador (folio 32) matiza que se trata deurbanizaciones en avanzado estado de construcción, aunque iniciándose su ocupación. De todo ello, no parece deducirse que la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, desconozca la Jurisprudencia del Tribunal Supremo o vulnere los criterios de razonabilidad inherentes a la misma.

Respecto de la referencia efectuada por el actor al reconocimiento en vía administrativa de la existencia a uno de enero de 1988 de 1712 habitantes, queriendo atribuir el carácter de un acto propio que impide la "reformatio in peius", la Sala debe advertir que la interpretación, en el contexto de toda la resolución, no permite aplicar esta conclusión, al momento cronológico en que se solicitó la farmacia por el actor. La lectura del Considerando 3º de la resolución administrativa de instancia (folio 54) revela que el argumento de los 1712 habitantes se utiliza para contraponer, al tiempo de la solicitud, la inexistencia de población, además de precisarse "no estando parte de la misma incluida en el núcleo propuesto".

Por último, tampoco puede admitirse la indefensión alegada, pues como la Sentencia ya citada de 9 de febrero de 1999 recuerda, respecto de una imputación idéntica a la aquí efectuada, que "alegar como infracción procesal que la sentencia no haya tomado en cuenta determinados hechos que se dicen acreditados en el expediente, carece por completo de virtualidad casatoria, ya que no significa otra cosa que combatir la apreciación de esos mismos hechos efectuada por el Tribunal de instancia, pretendiendo sustituirla por el criterio particular del recurrente".

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente Recurso, con imposición de las costas al actor, en virtud de lo dispuesto en el art. 102.3 de la Ley de la Jurisdicción.-FALLAMOS

Que desestimando el Recurso de Casación interpuesto por el Procurador Don Juan Ignacio Avila del Hierro, en nombre y representación de D. Carlos Daniel , contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 9ª, de 3 de noviembre de 1994, dictada en el Recurso nº 2588/92, debemos declarar y declaramos la conformidad de la Sentencia recurrida con el Ordenamiento Jurídico. Imponiéndose las costas al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicación fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretaria, certifico.-