STS, 27 de Septiembre de 2000
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2000:6823 |
| Número de Recurso | 8577/1994 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. María Luisa contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de 4 de noviembre de 1994, relativa a apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, habiendo comparecido Dª. María Luisa asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Con fecha 4 de noviembre de 1994 por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. María Luisa contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a denegación de solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. María Luisa , mediante escrito de 18 de noviembre de 1994, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de 21 de noviembre de 1994 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 29 de diciembre de 1994 por Dª. María Luisa se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Mediante Providencia de 22 de julio de 1996 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado el citado Consejo General recurrido lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 26 de septiembre de 2000 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
El debate procesal se refiere en este recurso de casación a la conformidad con el ordenamiento jurídico de una Sentencia del Tribunal a quo que se pronunció sobre si era ajustada a Derecho la denegación de una solicitud de autorización de apertura de farmacia de núcleo. Esta autorización, solicitada desde luego de acuerdo con el articulo 3,1,b) del Decreto aplicable 909/1978, de 14 de abril, fue denegada inicialmente por el Colegio Provincial de Farmacéuticos, denegación ésta que fue objeto de recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de la misma profesión. Contra estos actos administrativos que resolvieron en sentido contrario a la apertura de farmacia se interpuso recurso contencioso administrativo.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestima dicho recurso tras llevar a cabo una breve pero correcta referencia a la doctrina de esta Sala sobre la materia. La razón de decidir de esa Sentencia es por supuesto el incumplimiento de los requisitos que establece el precepto regulador, que se refiere como se ha destacado en numerosas ocasiones anteriores a la distancia hasta las farmacias más próximas, la existencia de verdadero núcleo de población, y el numero de habitantes que no debe ser inferior a 2.000. Sin embargo en el caso de autos no se plantea problema alguno respecto a la distancia entre las farmacias más próximas, sobre lo que no se discute por las partes, sino por el contrario en cuanto a los otros dos requisitos de existencia de núcleo y de población suficiente.
Por lo que se refiere al núcleo no se cuestiona la delimitación realizada por la solicitante, ni en cuanto a los limites o linderos de este núcleo, ni en cuanto al asentamiento de la población que presenta la característica de estar integrado por urbanizaciones dispersas, extremos estos a los que se refirió en vía administrativa la motivación de las denegaciones o desestimaciones respectivas. Por el contrario lo que se destaca en la Sentencia recurrida es que el núcleo está dividido en dos zonas aproximadamente de igual extensión superficial por la llamada autopista sur de la isla de Tenerife, sobre la que existe un solo puente o paso de comunicación que permite atravesarla. En estas condiciones entiende el Tribunal Superior de Justicia que hay en realidad dos subnucleos, pero que solo podría considerarse a efectos de la apertura de farmacia el que se encuentra situado al sur de la autopista. Así se entiende, no solo por la dificultad para atravesar esta vía de considerable trafico rodado, sino además, y ello es un extremo decisivo, porque buena parte de los habitantes de la zona norte del núcleo se encuentran más próximos a las farmacias ya instaladas.
En cuanto a la población, partiendo de estos supuestos se declara en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia que no hay habitantes suficientes. Pues la población censada y estable de la parte sur del núcleo, única a considerar, es de 599 habitantes. Ciertamente se encuentra incorporado a los autos un certificado del secretario del Ayuntamiento en el que se acredita que la población de una sola de las urbanizaciones que se encuentran en esta parte sur del núcleo es de 1.199 habitantes. Pero en este certificado no se detalla si la cifra anterior es el numero total de habitantes que pernoctan durante el año, incluida la población estival, ni se realiza calculo alguno del promedio anual de población. Por tanto se considera por el Tribunal Superior de Justicia que no se encuentran debidamente acreditados los habitantes de hecho, destacandose que la solicitante no ha hecho mayor esfuerzo probatorio en cuanto a este extremo.
En consecuencia, al entender que no se cumplen los requisitos reglamentarios, se desestima el recurso judicial interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación la peticionaria de la farmacia invocando dos motivos, ambos al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia. Comparece como recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Debe anticiparse sin embargo que estos motivos de casación carecen manifiestamente de fundamento, por lo que el recurso pudo ser inadmitido en su dia. En efecto, por lo que se refiere al motivo primero en el mismo no se alude a las circunstancias concretas del caso de autos sino que se realiza una critica de la exposición de la doctrina jurisprudencial que efectúa la Sentencia, critica ésta que no está desde luego suficientemente fundada. Se entiende por el recurrente o por su representación letrada que cuando se expone por la Sentencia recurrida la doctrina general sobre la materia no se considera en debida forma que el Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, es una norma restrictiva, ya que a la luz de los preceptos constitucionales es obligado interpretar el ordenamiento sectorial por lo que afecta a la apertura de nuevas farmacias de acuerdo con los principios pro apertura y favor libertatis. Al razonar así se imputan a la Sentencia impugnada formulaciones o declaraciones que dicha Sentencia no realiza. Lo que se declaraen ella es que los principios generales sobre apertura e instalación de farmacia conducen a un criterio permisivo a partir de las normas que se contienen en la Constitución. No obstante, el Decreto 909/1978, de 14 de abril, debe considerarse como una excepción a esos criterios permisivos (aunque excepción conforme al ordenamiento), y la posibilidad de autorizar la apertura de farmacias de núcleo es una excepción a la excepción, que la doctrina de este Tribunal Supremo ha calificado a veces de contraexcepción
De ello no se deduce que la Sentencia haya incurrido en ninguna vulneración del ordenamiento jurídico ni de la jurisprudencia, ni en cuanto a los principios que inspiran nuestro ordenamiento en la materia ni en cuanto al significado y contenido de los preceptos positivados. Por tanto, procede desechar o no acoger este primer motivo de casación que se invoca.
El motivo segundo de casación, que se expone o expresa como el anterior motivo primero con suma brevedad, tampoco puede ser acogido. En él se mantiene que el núcleo delimitado en su día es homogéneo y diferenciado, sin que deba apreciarse que se encuentra dividido en dos por la autopista sur de la isla de Tenerife, ya que existe sobre ella un puente de comunicación entre la zona norte y la zona sur del núcleo, por lo que no hay verdaderamente separación entre ellas. Igualmente se sostiene que la alusión a dos subnucleos y la tesis que mantiene la Sentencia impugnada a partir de su existencia es contraria al ordenamiento porque la posible existencia de subnucleos no se recoge en el derecho positivo.
Esta tesis procesal contiene desde luego errores y omisiones. Por lo que afecta a la posible consideración de subnucleos, aunque efectivamente el precepto regulador no los menciona, nuestra jurisprudencia ha debido referirse a ellos frecuentemente cuando existía en los casos correspondientes una separación o un fraccionamiento del núcleo en varias partes. No obstante, el que puede considerarse como un dato central al realizar el estudio de este motivo, es que en el mismo se omite toda referencia al pronunciamiento que hace la resolución judicial impugnada sobre la proximidad mayor a las farmacias abiertas de la población que habita la que podría considerarse la zona norte de núcleo. La declaración que se hace al respecto en el sentido de que, dada esta circunstancia, no puede computarse esa parte de la población es plenamente conforme a nuestra reiterada jurisprudencia. Por tanto de ello se deduce que solo puede tenerse en cuenta, como hace la Sentencia impugnada, la población de la parte sur del núcleo, y lo cierto es que no se encuentra debidamente acreditado que esta población alcance los 2.000 habitantes.
Por ultimo deber hacerse constar que en las afirmaciones genéricas que se realizan en este motivo, como se ha visto sin fundamento suficiente, se cuestionan en términos generales los hechos que considera probados el Tribunal Superior de Justicia, lo que no es correcto al interponer un recurso de casación en el que no pueden revisarse aquellos hechos más que en supuestos limitados, cuando se demuestra la vulneración de las reglas procesales sobre valoración de la prueba tasada.
En consecuencia no puede acogerse este segundo motivo de casación y por ello, ya que hemos desechado asimismo el motivo primero, procede desestimar el recurso.
Es obligada la imposición de costas a la recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia recurrida y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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