SAP Barcelona 291/2014, 30 de Abril de 2014
| Ponente | MARIA DOLORES VIÑAS MAESTRE |
| ECLI | ES:APB:2014:5256 |
| Número de Recurso | 839/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 291/2014 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N. 291 / 2014
Barcelona, treinta de abril de dos mil catorce
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª. Mª José Pérez Tormo
Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo n. 839/2013
Modificación de Medidas n. 1867/2010
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia 1 Granollers
Apelante: Florinda
Abogada: Mónica Laborda Nicola
Procurador: Oscar Entrena Lloret
Apelado: Jenaro
Abogado: Ignacio J. Soriano Sánchez
Procurador: Francisco de la Cruz Gordo
y el Ministerio Fiscal
La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha es del tenor literal siguiente: "FALLO:Primero.- Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr./Sra. De la Cruz Gordo en nombre y representación de D. Jenaro, por lo que HA LUGAR a modificar lo dispuesto en la sentencia dictada con fecha 26 de noviembre de 2008, que, quedando inalterado el resto de sus pronunciamientos, queda modificada en el sentido de que el régimen de visitas concedido al progenitor no custodio respecto de su hijo menor, Norberto, será el establecido en los apartados 1º a 11º del régimen de visitas contenido como subsidiario en el suplico de la demanda, del que se unirá copia testimoniada a la presente resolución. Todo ello sin imposición de las costas derivadas de esta demanda a ninguna de las partes.
Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda reconvencional presentada por el Procurador Sr./Sra. Gómez Gutiérrez en nombre y representación de Dña. Florinda por lo que NO HA LUGAR a modificar lo dispuesto en la sentencia dictada con fecha 26 de noviembre de 2008, en ninguno de los términos indicados por el suplico de su demanda reconvencional. Todo ello con expresa imposición de las costas derivadas de esta demanda a la demandante reconvencional. " SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 20-4-2014.
Se recurre por la demandada el régimen de comunicación y permanencias establecido entre padre e hijo. En el procedimiento, por la demandada se solicitó en reconvención la restricción de las comunicaciones con la supresión de las pernoctas los fines de semana, petición que se reitera esta alzada. Previamente a dicha petición se alegan como motivos de apelación la infracción del artículo 24 de la Constitución, del derecho a la tutela judicial efectiva por denegación de prueba y la inasistencia del Fiscal a la vista que según la apelante debería dar lugar a la nulidad que finalmente no peticiona.
No se aprecia infracción del artículo 24 de la Constitución ni indefensión por la denegación de pruebas en primera instancia cuya práctica se ha acordado en esta alzada. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12-3-2014 "La indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención. El art. 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El art. 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba".
Tampoco procedería acordar la nulidad por la inasistencia a la vista del Ministerio Fiscal. Como ya ha tenido ocasión de señalar la Sala siempre que se dé intervención en el procedimiento al Ministerio Fiscal, su incomparecencia o no asistencia al acto de la vista no podrá viciar de nulidad al procedimiento, en primer lugar porque no puede considerarse infringido el artículo 749 de la LEC, en tanto se ha dado la preceptiva intervención como parte al Ministerio Fiscal y segundo porque la no asistencia al acto de la vista no genera indefensión. Este es el criterio sostenido por las dos secciones de la Audiencia Provincial de Barcelona especializadas en Derecho de Familia, la sección 18 entre otras en Auto de 14 de octubre de 2009 y en sentencias de 2 de junio de 2006 y 18 de julio de 2008 y la sección 12 en sentencias de 20 de mayo de 2009, y 19 de marzo y 18 de mayo de 2010 entre otras. Asimismo la Audiencia Provincial de...
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