SAP Barcelona 207/2014, 29 de Mayo de 2014
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 207/2014 |
| Fecha | 29 Mayo 2014 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMONOVENA
ROLLO Nº 120/2013- D
Procedimiento ordinario Nº 1058/2009
Juzgado Primera Instancia 4 Barcelona
S E N T E N C I A Nº 207/14
Ilmos./as Srs./as Magistrados/as
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MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO
Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY
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JOSE MANUEL REGADERA SAENZ
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de mayo de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Barcelona, a instancia de D. Plácido contra D. Jose Carlos y WINTERTHUR; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Plácido contra la sentencia dictada en los mismos el dia 3 de septiembre de 2012, por el Sr. Magistrado del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: "Estimo parcialmente la demanda deducida por la postulación procesal de DON Plácido y condeno a DON Jose Carlos Y AXA-WINTERTHUR al pago del importe de 60.101,21# mas intereses y cada parte asume sus costas y las comunes por mitad."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante
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Plácido mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 21 de mayo de 2014.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY.
Frente a la sentencia dictada en la instancia que con parcial estimación de la demanda interpuesta por D. Plácido frente a D. Jose Carlos y WINTERTHUR en ejercicio de de acción de responsabilidad médica concretamente derivada de la falta de información que todo paciente ha de recibir del facultativo antes de proceder a realizar un acto médico, en relación a la operación practicada en fecha 22-11-1990 en cuya virtud, tras el fatal accidente ocurrido el 29-07- 1990 al lanzarse de cabeza en la cala de Menorca "Macarelleta" y quedar D. Plácido con tetraplejia completa, manteniendo la movilidad de hombros y flexión de antebrazos por fractura estallido con luxación C5-C6 con síndrome medular postraumático, tetrapléjica C6 y síndrome post-sumersión con bronco neumonía aspirativa e insuficiencia respiratoria aguda grave, y tras estabilizarse hemodinamicamente el paciente se le practico una primera intervención por el Dr. Jose Carlos "resecándose el cuerpo vertebral C5 y colocando un injerto trisomático (anclado C4, C5 y C6) de cresta iliaca, debiendo ser operado de nuevo el 26-09-1990 tras detectarse un absceso lateral cervical izquierdo (infección) y efectuar el drenaje, el Dr. Jose Carlos le aconsejó someterse a la tercera operación para implantar, a su vuelta de EE.UU una "plaquita" que resultaba fácil de colocar, basando la conveniencia de la operación, según reza la demanda en: a) Con el aparatoso halo cervical era muy difícil ejecutar ciertos ejercicios importantes para la rehabilitación; b) La colocación de la placa era muy sencilla y nada peligrosa porque no tocaría la médula jamás, y la recuperación de la intervención sería rápida, de modo que en unos 8 días podría empezar nuevamente la rehabilitación, pero sin el engorro del halo; c) El cuello parecía tener una cierta tendencia hacia uno de los lados, y así se corregiría, aunque tal circunstancia no era importante, llevándose así la operación en fecha 22-11-1990 sin mayor información que la citada y con total orfandad de riesgos y posibilidades de mejora, no obteniéndose el resultado esperado, sino que tal y resulta el actor presenta ya de forma definitiva una situación de absoluta dependencia con nula autonomía vital, requiriendo a todos los efectos el auxilio de una tercera persona y una tetraplejia, síndrome medular transversal completo por debajo del cuarto segmento neurológico cervical derecho y por debajo del sexto segmento neurológico cervical izquierdo, y "mantiene afección del antebrazo sobre brazo izquierdo, en MSD sólo se aprecia movimientos de hombros y elegía completa de miembros inferiores, respuesta al reflejo plantar en retirada, nivel sensitivo C4 bilateralmente, pendientes de aclarar su cuadro inflamatorio para trasladar algo Guttman y declara en la intervención practicada en fecha 22-11-1990 por el Dr. Jose Carlos falta de consentimiento informado, al no cuestionarse por el actor la conducta o praxis del facultativo en la última de las intervenciones sino la carencia del consentimiento informado suficiente y la falta o nula información de los riesgos contraídos, no informándose al paciente ni a su familia de la gravedad de la intervención ni de sus riesgos o posibilidades alternativas que se produjo el 22 de noviembre de 1990 y consistió en la colocación del denominado "rectángulo de Hantschill", lo que le ha provocado un empeoramiento de su miembro superior derecho al no tener en la actualidad flexión del antebrazo sobre brazo derecho, y como también consta en la nota del historial clínico del HGC referido al demandante de fecha 26 de noviembre de 1990, donde el demandado escribe: "Ha perdido fuerza de flexión de antebrazo sobre brazo derecho".
Tras esta intervención quirúrgica a la que fue sometido, el demandante quedó afecto de una tetraplejia -síndrome medular transversal completo por debajo del cuarto segmento neurológico cervical derecho (C4) y por debajo del sexto segmento neurológico cervical izquierdo (C6), lo que se desprende ya de la anotación en su historial clínico del HGC de fecha 12 de diciembre de 1990, donde el demandado refleja: "Mantiene flexión de antebrazo sobre brazo izquierdo. En MSD sólo se aprecian movimientos de hombros. Plejia completa de miembros inferiores. Respuesta al reflejo plantar en retirada. Nivel sensitivo C4 bilateralmente. Pendiente de aclarar su cuadro inflamatorio para trasladar a Guttman". Había perdido por tanto el movimiento de los brazos, sólo movía levemente los hombros y doblaba el codo izquierdo y condena en concepto de daños y perjuicios a los codemandados solidariamente a pagar la suma de 60.101,21 euros.
Frente a dicha sentencia se alza exclusivamente la representación procesal de D. Plácido interesando la revocación sobre la base de su errónea valoración de la prueba en cuanto a la cuantía de la indemnización al no tener en cuenta la sentencia de primer grado el empeoramiento de la situación neurológica del paciente tras la practica de la intervención en noviembre de 1990 al no obtener una mayor movilidad de la que disfrutaba sino empeorar su situación pasando de un grado medio de tetrapléjico (C-6) a un grado alto de tetraplejia (C-4), con una situación de absoluta dependencia, con nula autonomía vital, no teniendo en cuanta las consecuencias que de ello se derivan, por ello la petición indemnizatoria en la resolución de la D.G.S. del año 2009 (presentación de la demanda) y con ello aplicar la indemnización correspondiente a la categoría de grandes inválidos -349.458,38 euros- cantidad que se establece: "personas afectadas con secuelas permanentes que requieren la ayuda de otras personas para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria, como vestirse, desplazarse, comer o análogas (tetraplejias, paraplejias, estados de como vigil o vegetativos crónicos, importantes secuelas neurológicas o neuropsiquiatrias con graves alteraciones mentales o psíquicas, ceguera completa, etc.)"; así como la necesidad de adaptación de adecuación de la vivienda a las nuevas circunstancias si bien la pondera en un 50% dada la lesión previa medular padecida antes de la intervención referida, reclamando a tenor del baremo del año 2009 la suma de 43.682,29 euros; así como la procedencia de los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro de Seguro.
Comenzar por señalar que la doctrina y jurisprudencia vienen entendiendo, con contadas y señaladas excepciones, que la obligación del médico y del sanitario en general es de medios, esto es está obligado no a curar al enfermo sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia, quedando sujeto en la aplicación de aquellos medios y en la prestación de cuantos cuidados requiera el padecimiento del enfermo al estado de la ciencia y a la "lex artis ad hoc". Así diferencia la jurisprudencia entre la actuación médica o médico-quirúrgica que trata de curar o mejorar a un paciente "locatio operarum" de aquella otra en la que se acude a un profesional para obtener, en condiciones de normalidad de salud, algún resultado que voluntariamente se quiere conseguir "locatio operis". Refiriéndose al primer supuesto el Tribunal Supremo,...
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