STS, 29 de Marzo de 2000
| Ponente | RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| ECLI | ES:TS:2000:2570 |
| Número de Recurso | 3635/1994 |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DOÑA Asunción , representada por el Procurador Don Juan Luis Perez-Mulet y Suárez contra la Sentencia dictada con fecha 27 de diciembre de
1.993 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso nº 2.316/91, sobre autorización para abrir una oficina de farmacia en Sollana; siendo parte recurrida la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por el Letrado adscrito a sus Servicios Jurídicos.
Con fecha 27 de diciembre de 1.993 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Asunción contra la Resolución de 11 de octubre de 1.991, del Conseller de Sanidad y Consumo, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de 15 de octubre de
1.990, de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia, sobre apertura de oficina de farmacia en el término municipal de Sollana. No se hace expresa imposición de costas".
Mediante escrito de 11 de febrero de 1.994 por la representación procesal de Doña Asunción , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.
Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 21 de febrero de 1.994, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 11 de mayo de 1.994 el escrito de interposición del recurso de casación por el motivo autorizado en el nº 4 del art. 95 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, modificada por Ley 10/92 de 30 de abril, contra la Sentencia dictada el día 27 de diciembre de 1.993 por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; admitir dicho Recurso a trámite, y en su día, previos los trámites legales, dictar sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la recurrida de 27 de diciembre de 1.993, y en definitiva autorizando la apertura de la oficina de farmacia solicitada en su día por mi mandante para Sollana Pedanía El Romaní (Valencia), casando la sentencia recurrida.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Letrado de la Generalidad Valenciana en la representación que ostenta por ministerio de la Ley.
Mediante Providencia de 11 de marzo de 1.996 se admitió el recurso de casacióninterpuesto por el Procurador Sr. Perez-Mulet y Suárez y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido la Generalidad Valenciana presento su respectivo escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, dictar resolución confirmando la Sentencia de instancia, con todos los pronunciamientos favorables para esta Administración recurrida.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 22 de marzo de 2.000, en cuya fecha tuvo lugar.
Nuevamente ha de dejar constancia esta Sala que es ineludible el cumplimiento de los tres requisitos exigidos por el artículo 3.1.b) del R.D. 909/78 para que pueda autorizarse una farmacia de núcleo. Cosa distinta es que la concurrencia de las características que determinan la existencia de los mismos puedan interpretarse con cierta flexibilidad, como cuando se han tenido en cuenta las peculiares condiciones geográficas de algunas zonas para estimar que la sustantividad e independencia que ha de caracterizar la existencia de una demarcación territorial que constituya la base física del mismo, pueda considerarse que concurre aún cuando medie una cierta distancia entre las distintas agrupaciones que lo integran, siempre que funcionalmente constituyan un conjunto de moradas, intercomunicadas entre sí y habitadas por 2.000 residentes al menos, que experimenten una notable mejoría con la atención sanitaria que pueda suponer la existencia de la farmacia que ha de instalarse; y ello aunque los lugares cuya agrupación constituya el núcleo se encuentren ubicados en distintos términos municipales, siempre que no hubiesen sido computados con anterioridad para constituir otro núcleo farmacéutico. Así lo expresan, entre otras muchas, las Sentencias de este Tribunal de 21 de enero de 1.994, 4 de abril de 1.997, 7 de abril, 13 de mayo y 17 de junio de 1.998 y 12 de mayo de 1.999.
Asimismo los principios de flexibilidad, "pro libertate" y "pro apertura" han permitido considerar equitativamente el cómputo de la población flotante, siempre que se acredite que pernocta en el lugar designado como núcleo, acudiendo a criterios supletorios para determinar con una cierta garantía de exactitud el volumen real de la misma: criterios expresados a través del número de contadores de suministro de fluidos, informes de ocupación hotelera, número de viviendas construidas y adjudicadas, y otros similares. Una manifestación de estos criterios de flexibilidad es la inclinación a tener por cumplido el requisito de los 2.000 residentes cuando la escasísima diferencia entre dicha cifra y los efectivamente censados, o población flotante acreditada, puede permitir suponer fundadamente que el número requerido aparece substancialmente cumplido en el caso concreto. Así lo hace la Sentencia de 18 de septiembre de
1.998, por citar una de las últimamente pronunciadas sobre esta cuestión.
Por el contrario, es doctrina reiterada de esta misma Sala que en ningún caso la asistencia ocasional, sea por razones de trabajo, culturales, educativas o cualesquiera otras, puede permitir computar la población ocasionalmente asistente a un lugar determinado como integrante del número de residentes preciso para autorizar la apertura de una farmacia de núcleo, criterio que se extiende a las grandes o pequeñas superficies comerciales (Sentencias de 19 de septiembre de 1.997, 25 de marzo y 17 de julio de
1.998 y 14 de julio de 1.999 a título meramente demostrativo).
En el caso ahora examinado, se combate la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 27 de diciembre de 1.993, en la cual, clara y terminantemente se deniega la apertura solicitada partiendo de unas conclusiones fácticas a través de las que, admitiendo la existencia de un posible núcleo territorial suficientemente distante del pueblo de Sollana, se concreta el número de habitantes de hecho y de derecho del núcleo propuesto en 283, a los que han de añadirse unas 183 personas que habitualmente están en la zona, ya sea como trabajadores o como habitantes. Es más: la sentencia impugnada llega a ponderar -pese a reconocer que no es así- la posibilidad de considerar que todos los reseñados residiesen de una manera efectiva en la zona, para concluir que no excedería de 466 habitantes la cifra computable.
Pues bien: el único motivo de casación articulado se apoya en el artículo 95.1.4º, alegando la vulneración del artículo 3.1.b) y de su Jurisprudencia interpretativa, citando diversas resoluciones de este Tribunal de las que pretende extraerse una tesis favorable a la apertura de la farmacia, vivamente instada, desde luego, por empresarios y Alcalde Pedáneo, y no contestada por el resto de los farmacéuticos de la zona.
La circunstancia de que la Sentencia de 1 de febrero de 1.988 haya llegado a computar incluso a lostrabajadores temporeros, no es un argumento válido en pro de la prosperidad del recurso, ya que es perfectamente posible que esa clase de trabajadores integren una auténtica población flotante, de temporada, computable por tanto a los fines ya indicados. La parte recurrente insiste en el supuesto error de la Sala en el cómputo de los trabajadores que se desplazan a cumplir con su labor en la zona acotada como núcleo, y que constituye una Entidad Local Menor; pero evita recoger lo que consta en el certificado en regla expedido por el Ayuntamiento y que obra unido a los autos: que no constan datos de población flotante en el lugar, y que los habitantes censados son únicamente 283.
Prescindiendo de la invulnerabilidad de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, y recordando que los desplazamientos o asistencias ocasionales a la zona designada como núcleo no suponen la existencia de población flotante computable a los efectos del artículo 3.1.b), fuera cual fuese el número de los ocasionalmente desplazados, lo cierto es que ningún principio de mejora en la prestación de un servicio público puede justificar la apertura, en contra de lo legalmente planificado, de una oficina de farmacia para atender al número de habitantes cuya residencia aparece acreditada en autos.
Obviamente es una aspiración comprensible el que todos los ciudadanos deseen disfrutar de un servicio farmacéutico lo más próximo posible a sus hogares o lugares de trabajo; mas no se puede anular una sentencia por infracción de la normativa vigente o la doctrina jurisprudencial, cuando precisamente esa doctrina y normativa proclaman la corrección del criterio seguido en el caso concreto.
Por otra parte, la Orden de 10 de febrero de 1.962 permite, en determinadas condiciones, el establecimiento de botiquines en las zonas rurales realmente desatendidas, que pueden servir para paliar la carencia de una oficina de farmacia.
La desestimación del único motivo supone la imposición de costas según el artículo 102.3.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, con fecha 27 de diciembre de 1.993, con expresa imposición a la recurrente de las costas causadas en este trámite.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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