STSJ Andalucía 785/2014, 24 de Marzo de 2014
| Ponente | MARIA ROSA LOPEZ-BARAJAS MIRA |
| ECLI | ES:TSJAND:2014:2992 |
| Número de Recurso | 536/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 785/2014 |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 536/2011
SENTENCIA NÚM. 785 DE 2014
Ilmo. Sr. Presidente:
D. Rafael Toledano Cantero
Ilmas. Sras. Magistradas:
Dª Inmaculada Montalbán Huertas
Dª Mª Rosa López Barajas Mira
En la ciudad de Granada, a veinticuatro de marzo de dos mil catorce.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número536/2011, dimanante del procedimiento núm. 1105/2009 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Tres de Almería, siendo apelante la CONSEJERÍA DE VIVIENDA Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, representada por el Letrado de la Junta de Andalucía; y apelados el AYUNTAMIENTO DE ALBOX (ALMERÍA), representado por Dª Noelia Guirado Almécija, y D. Fermín, en cuya representación interviene Dª Rocío García-Valdecasas Luque.
Con fecha 10/12/09 se interpuso recurso contencioso administrativo por el Letrado de la Junta de Andalucía contra Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Albox (Almería) de 18 de septiembre de 2009, tramitado a través del procedimiento ordinario según los arts. 43 y ss. de la LJCA de 13 de julio de 1998 . Con fecha 21 de enero de 2011 se dictó Sentencia desestimatoria de las pretensiones esgrimidas por la parte recurrente.
Notificada la referida sentencia se interpuso, con fecha 14/02/11, recurso de apelación por el Letrado de la Junta de Andalucía, suplicando se revocara aquélla y con estimación del recurso contencioso administrativo se anulara el acto administrativo impugnado.
Dado traslado del escrito de interposición del recurso de apelación al Ayuntamiento demandado y al codemandado D. Fermín, procedieron ambos a presentar este a presentar escritos de oposición con fecha, respectivamente, de 23/03/11 y 17/03/11.
Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Rosa López Barajas Mira.
El presente recurso de apelación tiene por objeto la impugnación de la Sentencia de 21 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Tres de Almería, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía contra Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Albox (Almería), de 18 de septiembre de 2009.
El Acuerdo impugnado -dictado al amparo de la Ordenanza Municipal de 23 de diciembre de 2008-contiene, por lo que aquí interesa, dos pronunciamientos: primero) se declara en situación legal de fuera de ordenación la edificación, consistente en vivienda y trastero, sita en la BARRIADA000 ", parcela NUM000 del Polígono NUM001 del Término Municipal de Albóx; segundo) se otorga a D. Fermín licencia de ocupación y utilización para la citada edificación.
Sobre la declaración de situación legal de fuera de ordenación . Como primer motivo de apelación invoca el Letrado de la Junta de Andalucía la nulidad de pleno derecho de la declaración de la edificación objeto de este proceso en situación legal de fuera de ordenación; y ello al amparo del artículo
62.1.e) de la Ley 30/1992, esto es, por omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así, se afirma que la citada declaración no puede hacerse por la corporación municipal, sino que -a tenor de la Disposición Adicional Primera de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre de Ordenación Urbanística de Andalucía
(L.O.U.A.)- es el instrumento de planeamiento de que se trate el que procederá a declarar en situación de fuera de ordenación las instalaciones, construcciones y edificaciones erigidas con anterioridad a su entrada en vigor y que resulten disconformes con la nueva ordenación.
El motivo debe estimarse. Siguiendo el precedente marcado por las Leyes del Suelo de 1956 y 1992, la Disposición Adicional Primera de la L.O.U.A. establece, en su párrafo 1ª, que " Las construcciones o edificaciones e instalaciones, así como los usos y actividades existentes al tiempo de la aprobación de los instrumentos de planeamiento que resultaren disconformes con los mismos, quedarán en situación legal de fuera de ordenación ". Como se infiere del tenor literal del precepto, la situación legal de fuera de ordenación está prevista, con carácter exclusivo, para los supuestos en los que la disconformidad de la edificación con el planeamiento -en definitiva su ilegalidad- tiene carácter "sobrevenido". Ello significa que tal declaración sólo puede tener por objeto construcciones o usos que eran legales en el momento de ser levantadas o iniciados, pero no, desde luego, las edificaciones y actividades que eran contrarios al planeamiento desde un principio. Por tal razón, es la aprobación del nuevo planeamiento el hecho que provocará la situación de fuera de ordenación que, precisamente por ello, se adjetiva como "legal".
Resulta por tanto justificada la nulidad que propugna la Administración apelante, y no sólo por omisión de procedimiento -pues realmente no existe en la L.O.U.A., como tal, un procedimiento destinado a declarar la situación de fuera de ordenación- sino porque la edificación para la que solicitó licencia el Sr. Fermín no tiene cabida en el estricto marco de la Disposición Adicional Primera de la L.O.U.A.. En efecto, como se refleja en el Expediente Administrativo y se colige de la resolución recurrida, la vivienda y trastero que nos ocupan se levantaron en suelo no urbanizable por lo que eran, desde un principio, ilegales. No obstando a tal calificación el hecho de que -por haber prescrito la acción administrativa para el restablecimiento de la legalidad urbanística- el mantenimiento de lo edificado -en suma, su no demolición- sea inatacable.
Sobre la licencia de ocupación y utilización . Como segundo motivo de apelación, referido ya a la licencia de ocupación, alude el Letrado de la Junta de Andalucía a la infracción por la sentencia apelada -por inaplicación- del artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 ; precepto éste según el cual serán nulos de pleno derecho los "... actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición ". Al respecto, recuerda la apelante que la licencia de ocupación -como licencia urbanística- es un acto reglado, lo que significa que habrá de concederse necesariamente cuando el solicitante reúna los requisitos exigidos legalmente y que, de igual forma, habrá de denegarse cuando los mismos no se cumplan.
El motivo...
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