SAN, 26 de Mayo de 2014
| Ponente | ANA ISABEL GOMEZ GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2014:2457 |
| Número de Recurso | 358/2012 |
SENTENCIA
Madrid, a veintiseis de mayo de dos mil catorce.
Visto el presente recurso contencioso administrativo nº 358/12 interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por la Procuradora Dª. Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU, contra la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 11 de abril de 2012, sobre Oferta de Referencia del servicio NEBA, en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado. Se ha personado como codemandada la Asociación de Empresas Operadoras y de Servicios de Telecomunicaciones (ASTEL), representada por el Procurador D. Alberto Hidalgo Martínez.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL GOMEZ GARCIA, Magistrada de la Sección.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU, (TESAU), contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 11 de abril de 2012, que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del 10 de noviembre de 2011 sobre la propuesta de la Oferta de Referencia del servicio NEBA remitida por Telefónica de España, SAU.
Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho y terminó por suplicar que, previos los tramites legales pertinentes, se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, declare contraria a derecho la resolución de la CMT el 10 de noviembre de 2011, así como la resolución de 10 de abril de 2012 en la medida que la confirma parcialmente, y anule las obligaciones de TESAU (i) de informar sobre la cobertura de los edificios pasados por FTTH; (ii) facilitar el acceso de la CMT mediante web services a los módulos de información, averías y solicitudes de NEON; y (iii) proporcionar la provisión de alta de FTTH en un plazo de 10 días.
Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dictara sentencia desestimatoria de todas las pretensiones de la parte actora.
La entidad codemandada, ASTEL, contestó la demanda oponiéndose al recurso, solicitando su desestimación con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento se practicó la propuesta, con el resultado que obra en la causa, y, evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 21 mayo del año en curso en que, efectivamente, se votó y falló.
Se dirige el presente recurso contra Acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 11 de abril de 2012, por la que se resuelve -estimando en parte- el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 10 de noviembre de 2011 sobre la propuesta de la Oferta de Referencia del servicio NEBA remitida por Telefónica de España, S.A.U.
Dicha Resolución de 10/11/11, RESUELVE:
Aprobar la oferta de referencia contenida en el anexo III. Telefónica deberá publicarla en su página web www.movistar.es en el plazo de cinco días hábiles desde la notificación de la presente Resolución.
[...]
Telefónica deberá disponer los mecanismos oportunos para facilitar el acceso de esta Comisión, en modo consulta y mediante técnicas análogas a las empleadas por los operadores (Web Services), a los módulos de la plataforma NEON responsables de la gestión de información, averías e incidencias de provisión del conjunto de servicios mayoristas ofrecidos al amparo de ofertas reguladas, antes del 1 de julio de 2012.
[...]
La resolución de 11/04/12, estima en parte el recurso de reposición interpuesto por Telefónica contra la anterior resolución, y RESUELVE:
Estimar parcialmente el recurso de reposición interpuesto por Telefónica de España S.A.U. contra la Resolución del Consejo de esta Comisión de fecha 10 de noviembre de 2011 sobre la propuesta de la Oferta de Referencia del servicio NEBA remitida por Telefónica de España, S.A.U.
En atención a lo anterior, y de conformidad con el Fundamento de derecho Tercero, apartado c) de la presente Resolución, se modifica el último párrafo del apartado 2.3.2 de la Resolución de fecha 10 de noviembre de 2011, que queda redactado de la siguiente manera:
"Por lo tanto, Telefónica deberá atender toda solicitud de LAG de varios puertos salvo limitación técnica justificada. Por ello, se debe añadir al documento de procedimientos la opción de disponer de más puertos en el LAG, hasta el máximo de ocho en el caso de puertos GbE, si bien no es necesario que dicha posibilidad esté disponible en la fecha de lanzamiento del servicio".
Desestimar el resto de las alegaciones presentadas por Telefónica de España S.A.U. contra la Resolución del Consejo de esta Comisión de fecha 10 de noviembre de 2011 sobre la propuesta de la Oferta de Referencia del servicio NEBA remitida por Telefónica de España, S.A.U.
[...].
Combate la entidad actora las anteriores resoluciones en lo que respecta únicamente a las obligaciones impuestas en relación con:
- la información de cobertura de los edificios pasados por FTTH (fibra hasta el hogar);
- facilitar el acceso de la CMT mediante web services a los módulos de información, averías y solicitudes de NEON;
- proporcionar la provisión de alta de FTTH en un plazo de 10 días.
Se expone en la demanda que en cumplimiento de la exigencia incluida en el resuelve cuarto de la resolución de la CMT de 10 de noviembre de 2010, sobre la propuesta del nuevo servicio de acceso mayorista de banda ancha realizada por TESAU, con fecha 1 de marzo de 2011 esta entidad procedió a presentar a la CMT la propuesta de oferta de referencia basada en la especificación del nuevo servicio mayorista de banda ancha, recibiendo comunicación de la CMT sobre el inicio del procedimiento de revisión de la oferta de referencia del servicio NEBA propuesta por TESAU, con el objeto de examinar el contenido global de la oferta, salvo los aspectos de precio que serían objeto de un expediente separado. Tras la tramitación de dicho procedimiento, la CMT dictó la resolución de 10 noviembre 2011 por la que se aprueba la oferta de referencia del servicio NEBA, fijando para TESAU determinadas obligaciones, entre ellas las referidas al servicio de información de cobertura, el acceso a los WS NEON de averías e incidencias, y un plazo de provisión para NEBA FTTH.
TESAU recurrió en reposición dicha resolución, solicitando la revisión de la fecha de disponibilidad del servicio a 1 de enero de 2012, por ser necesario un aplazamiento de todos los hitos que forman parte de la implantación del servicio NEBA. Se alegaba desproporcionalidad de la obligación de información de cobertura, considerándola contraria al desarrollo del mercado de telecomunicaciones en España, indicando que podía comprometer la rentabilidad de la inversión a acometer para el despliegue de FTTH, que disponía de soluciones alternativas más adecuadas y que desincentiva el ánimo inversor del resto de los operadores en el servicio mayorista de acceso a registros y conductos y en el despliegue de FTTH en el interior de los edificios. Se denunciaba que cuatro de las obligaciones impuestas eran contrarias al objetivo de inversión eficiente marcado por el artículo 3 de la Ley 32/2003 ; que es técnicamente imposible implantar la medida consistente en cumplir con los SLAs en pares no validados sin que TESAU incurra en importantes perjuicios; que se han impuesto tres nuevas obligaciones que no estaban previstas en el informe de audiencia, entre ellas la supervisión por parte de la CMT mediante web services de los módulos de información, averías y solicitudes de NEON; e imposibilidad de proporcionar un plazo de provisión de alta FTTH de 10 días. Este recurso fue estimado en parte únicamente en un aspecto (obligación de TESAU de atender todas las solicitudes de LAG de varios puertos salvo limitación técnica justificada) desestimándose en el resto de cuestiones.
Articula la recurrente su pretensión anulatoria de determinadas obligaciones impuestas por CMT en las resoluciones impugnadas, sobre los siguientes motivos de impugnación:
1) La obligación de TESAU de suministrar información de cobertura de los edificios pasados por FTTH vulnera el secreto comercial y empresarial de esa entidad.
Razona que con esa obligación cualquier operador tendrá acceso a la información de la totalidad de fincas con acceso a FTTH de TESAU por el mero hecho de firmar la oferta de referencia del servicio NEBA, pudiendo darse la circunstancia de que un operador contrate el servicio aun cuando no tenga intención de hacer uso efectivo del mismo, con la única finalidad de conocer la cobertura de los servicios FTTH de TESAU, haciendo así publica una información que tiene carácter estratégico y debería quedar protegida por el secreto comercial y empresarial, máxime teniendo en cuenta que estamos en un momento incipiente de un mercado emergente de fibra, en el que los operadores que han apostado por este mercado están realizando importantes y costosas inversiones. TESAU no es dominante en este nuevo mercado de servicios de fibra, pues todos los operadores han partido de cero en el despliegue de esta nueva red de fibra óptica, por lo que desvelar los planes comerciales de la compañía...
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