STS, 29 de Mayo de 2014

Por resolución de fecha 30 de junio de 2012, el Teniente General Jefe de la Fuerza Terrestre, poniendo término al Expediente Disciplinario núm. NUM000 , impuso al Subteniente del Ejército de Tierra Don Damaso la sanción de dos meses de arresto, como autor de una falta grave del apartado 10 del art. 8 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "incumplir las normas de obligada reserva sobre asuntos de servicio, sin causar perjuicio grave a la seguridad militar".

Contra dicha resolución Don Damaso interpuso recurso de alzada, que fue desestimado por resolución del General de Ejército JEME el 26 de septiembre de 2012.

Agotada la vía administrativa, el Subteniente del Ejército de Tierra sancionado, interpuso recurso contencioso- disciplinario militar ordinario contra las mencionadas resoluciones, que se tramitó con el núm. 186/12, cuya nulidad solicitó en la demanda correspondiente.

El 11 de diciembre de 2013, el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionando recurso contencioso- disciplinario militar ordinario, dictó Sentencia, cuya declaración de Hechos Probados es como sigue:

"1.- El 27 de marzo de 2012 se recibe mediante fax cifrado en el Cuartel General del Mando de Artillería Antiaérea (CGMAAA) en Madrid un mensaje clasificado confidencial de 26 de marzo de 2012 procedente del General Jefe de Fuerza Terrestre y en que se remitía el anteproyecto provisional de presupuesto ET 2012. El dicho documento se recibió en G-2 (información) donde el Sargento 1º D. Mauricio de tal destino, tras los trámites pertinentes lo puso a disposición del Subteniente D. Damaso , de G-5 (planes). Esta división de CGMAAA es la normalmente encargada de remitir los documentos a las unidades subordinadas al mismo.

Cuando el documento había sido pasado a PDF y Word; preparado para ser remitido a la unidades pertinentes, se recibe la orden de que no sea enviado hasta que el General Jefe del MAAA así lo ordene.

No obstante ello el Subteniente D. Damaso , posiblemente sin haberse percatado del carácter de confidencial que tenía el documento; pero en cualquier caso sin autorización para ello, a través del sistema de correo de Microsoft Outlook, remitió el citado documento a otro Suboficial, destinado en una unidad de Valencia.

2. - Toda vez que el documento en el que se contenían el anteproyecto de presupuestos ET 2012 apareció difundido ampliamente por correo electrónico interpersonal no clasificado; se procedió a investigar el origen de la filtración.

Fijado éste en el CGMAAA y en concreto en G-5; el día 4 de abril de 2012 el Comandante de tal destino D. Santiago procedió a revisar el correo de los ordenadores de la sección; infructuosamente. La operación se repitió hasta que por fin el día 5, en presencia del Subteniente Damaso , y a través de la herramienta "recuperar correos eliminados" se encontró en el ordenador de su uso el correo que el 27 de marzo había remitido al otro suboficial, y en concreto el envío del anteproyecto provisional de presupuesto 2012. El Subteniente Damaso manifestó sorpresa, si bien dijo que debía haber sido un error, que lo había mandado sin querer".

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos desestimar y desestimamos, el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario nº 186/12, interpuesto por el Subteniente del Ejército de Tierra D. Damaso , contra la Resolución del Excmo. Sr. Teniente General Jefe de la Fuerza Terrestre, en escrito de 30 de junio de 2012; en la que imponía al hoy demandante, la sanción de dos meses de arresto como autor de una falta grave del apartado 10 del artículo 8 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , y contra la Resolución del Excmo. General de Ejército JEME, de 26 de septiembre de 2012 que desestimó el Recurso de Alzada interpuesto por el Subteniente del Ejército de Tierra contra dicha sanción.

Se desestima el resto de los planteamientos del recurrente."

Notificada que fue la Sentencia a las partes, Don Damaso , asistido del Letrado D. Antonio Suárez-Valdés González, mediante escrito presentado en fecha 27 de diciembre de 2013, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 14 de enero de 2014 del Tribunal Sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, el Procurador de los Tribunales Don José Javier Freixa Iruela, en la representación causídica de dicho Subteniente, formalizó con fecha 27 de febrero de 2014 el Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero.- A tenor de lo establecido en el art. 88.1.d) de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, por vulneración del derecho fundamental del actor a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2, en relación con el art. 24.1, ambos de la Constitución Española .

Segundo.- A tenor de lo establecido en el art. 88.1.d) de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, por vulneración del principio de legalidad proclamado en el art. 25.1 de la Constitución Española , en relación con el apartado 10 del art. 8 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Jurídico de las Fuerzas Armadas .

Tercero.- A tenor de lo establecido en el art. 88.1.d) de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, por vulneración de lo estipulado en el art. 6 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre .

Dado traslado del Recurso al Abogado del Estado, mediante escrito presentado en fecha 14 de marzo de 2014, solicitó la desestimación del mismo por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución jurisdiccional recurrida.

Mediante proveído de fecha 21 de marzo de 2014 se señaló el día 23 de abril siguiente para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

El primer motivo de casación se interpone, con cita del art. 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate por entender el recurrente que la resolución judicial incurre en vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia regulado en el art. 24.2 en relación con el art. 24.1 ambos de la Constitución Española al no existir prueba de cargo que acredite de manera inequívoca los hechos que se le imputan.

Se reproducen básicamente en este trance casacional las alegaciones ya esgrimidas por el recurrente en el procedimiento administrativo y en la demanda iniciadora del recurso jurisdiccional, siendo así que esta Sala debe limitarse a verificar el ajuste a Derecho de la Sentencia de instancia, ya que la misma constituye el único objeto del presente Recurso extraordinario, tal y como reiteradamente venimos afirmando en nuestras Sentencias, entre otras, de 24.09.2004 , 09.03 y 28.04.2005 , 10.10 y 07.11.2006 , 20.04.2007 , 22.01 y 23.03.2009 ; 13.09.2010 , 22.12.2010 y 09.05.2011 y ello, como dicen estas últimas resoluciones, "sin perjuicio de las consecuencias que, indirectamente y en cada caso, recaigan en el procedimiento disciplinario y en la Resolución sancionadora que lo concluyó".

Hemos de partir de que el derecho a la presunción de inocencia despliega, como afirman las Sentencias de esta Sala de 6 de febrero , 17 de julio y 18 de diciembre de 2008 , 22 de enero , 23 de marzo , 8 y 27 de mayo , 21 de septiembre y 18 de diciembre de 2009 , 13 de septiembre de 2010 y 9 de mayo de 2011 , "sus efectos también en el procedimiento sancionador. También venimos diciendo que existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, su valoración corresponde al Tribunal de enjuiciamiento sin que pueda variarse en este trance casacional la convicción alcanzada por el órgano judicial de la instancia".

Asimismo dicen las Sentencias antes citadas que: "de nuestra jurisprudencia forma parte las siguientes declaraciones a propósito del derecho esencial que se considera vulnerado: a) Su indudable operatividad en el procedimiento administrativo sancionador en términos semejantes a los que rigen en el proceso penal; b) La inexcusable exigencia de la constancia de prueba de cargo válidamente obtenida y practicada, así como su valoración razonable por el Tribunal sentenciador; c) La prueba de cargo ha de producirse por la Administración que promueve la corrección del encartado; d) La apreciación razonable de la prueba corresponde al Tribunal sentenciador; y e) Que únicamente las situaciones de vacío probatorio pueden dar lugar a la infracción del reiterado derecho fundamental. A propósito de la función controladora que a este Tribunal de Casación incumbe, hemos dicho también que no cabe pretender en esta sede una revaloración del acervo probatorio, limitándose esta Sala a comprobar la realidad de la prueba de cargo practicada (prueba existente); que se ha aportado y practicado con las garantías constitucionales y legales (prueba lícita), y finalmente que dentro de su valoración lógica deba considerarse bastante para sustentar la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia (prueba suficiente)".

Reproducida de manera esencial nuestra jurisprudencia sobre el derecho a la presunción de inocencia diremos que la Sentencia del Tribunal Militar Central haciendo suya la apreciación de las resoluciones sancionadoras, afirma que causa sorpresa la alegación del recurso sobre la inexistencia de prueba "cuando el encartado reconoce haber enviado el E-mail". En el presente caso, dice la Sentencia recurrida, "la primera prueba es la propia manifestación del encartado que reconoce haber enviado el E-mail. Posiblemente si sólo tuviéramos ésta; ello no sería suficiente para vencer la presunción de inocencia. La presencia del mensaje como enviado en el ordenador oficial del Subteniente, es una indiscutible ratificación de lo manifestado por el propio actor, quien en su escrito de plasmación de posición, tanto en el Expediente disciplinario como en el Jurisdiccional, ha reconocido haber enviado el E-mail. En realidad no hay ni siquiera un intento de probar en contrario".

El recurrente insiste en la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y en reiterar que procede casar la Sentencia por cuanto los hechos que se considera probados se basan en pruebas testificales tomadas sin respeto al derecho de defensa, invocando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la indefensión aplicable, con matices, como todos los principios y garantías básicas presentes en el ámbito del derecho penal en el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública. Así mismo expone su particular versión de los Hechos Probados en los que recoge que el jueves 29 de marzo a las 12.19 horas "el recurrente reenvió el E-mail citado en el párrafo anterior y, en este momento, cometió el error (de manera totalmente involuntaria y probablemente por las prisas) ya que no se lo mandó al Subteniente Mula Capel sino que por error, se lo envió al Subteniente Alfredo ".

La reiterada pretensión del recurrente obtuvo cumplida respuesta en la resolución sancionadora y en la Sentencia impugnada, que recordando la doctrina constitucional y de este Tribunal le manifiesta que "la indefensión no es una cuestión formal, sino material; para que surta efecto es necesario que efectivamente la persona que lo aduce haya sido puesta en la situación y además que no pueda subsanarse".

A la respuesta de la resolución judicial, podemos añadir que el derecho de defensa y la proscripción de la indefensión forman parte de las garantías esenciales del procedimiento sancionador, como viene diciendo el Tribunal Constitucional reiteradamente desde la STC. 18/1981, de 8 de junio , hasta las más recientes 70/2012, de 16 de abril y 107/2012, de 21 de mayo, y repetimos en nuestras Sentencias 26.07.2010 ; 17.03.2011 ; 22.06.2012 ; 25.10.2012 ; 9.11.2012 y últimamente 21.05.2013 ; si bien que deba distinguirse entre las meras irregularidades, infracciones o quiebras de la legalidad procedimental y las situaciones de real y efectiva indefensión consecutiva a la inadmisión de prueba pertinente y necesaria o a la denegación de su práctica o bien la realización manifiestamente irregular de la misma. De manera que indefensión relevante es la que se produce cuando se advierta, según demostración que incumbe realizar a quien la invoque, que la prueba denegada o irregularmente practicada resultaba decisiva en términos de defensa, esto es, que por su relación con el "thema decidendi" y su relevancia al respecto, de haberse practicado la misma la resolución recaída en el caso podría haber sido distinta (SSTC 165/2004, de 4 de octubre; 233/2005, de 26 de septiembre; y 32/2009, de 9 de febrero; y de esta Sala recientemente 26.07.2010; 10.06.2011; 06.06.2012; 31.01.2013 y 08.04.2013).

La doctrina constitucional ( SSTC 55/2006; de 27 de febrero , y 71/2008, de 23 de junio ), y la jurisprudencia de esta Sala (últimamente en Sentencia 21.05.2013 ), han resaltado también la importancia que al efecto puede tener la pasividad o falta de diligencia de las partes en el ejercicio del derecho de defensa.

En el presente caso debemos concluir, de acuerdo con la Sentencia impugnada, que no se ha producido la indefensión real y efectiva, con relevancia constitucional que se alega y que existe prueba de cargo bastante sobre el hecho de remitir, sin autorización, un documento oficial protegido por una clasificación a otro militar, usando para ello el sistema de mensajería interpersonal; prueba válidamente obtenida y regularmente practicada suficiente para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que asistía al hoy recurrente, sin que de otra parte se aprecie el total vacío probatorio que la infracción de ese derecho esencial requiere, como numerosa jurisprudencia tiene reconocido (valga por todas, Sentencias de esta Sala Quinta del Tribunal Supremo de 11.02.2011 y 09.05.2011 ), por consiguiente la Sala estima que no se ha producido la denunciada vulneración del derecho constitucional por ausencia de prueba de cargo.

El motivo es desestimado.

Con la misma invocación normativa que en el motivo anterior, se alega en este la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate. Entiende el recurrente que la resolución recurrida vulnera el principio de legalidad-tipicidad establecido en el art. 25 de la Constitución Española , al no darse en ningún momento los elementos del tipo sancionador. Entiende el recurrente que: "en el procedimiento no consta acreditado en modo alguno el elemento objetivo del tipo y referido en la sentencia recurrida como que (sic), ni que el actor no pudiera enviar el documento en cuestión sobre el que había de guardar reserva al destinatario de su e-mail con la documentación adjunta, adoleciendo de cualquier tipo de motivación en este sentido, con vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad absoluta, por cuanto difícilmente se puede imputar a un militar haber quebrantado su deber de reserva por haber enviado un documento a otro militar, sin analizar previamente si emisor y destinatario se encontraban legitimados funcionalmente para remitir o recepcionar respectivamente dicho documento. No existiendo elemento de convicción válido que pueda ratificar dicho pronunciamiento".

Manifiesta también que: "en el procedimiento sancionador y en la sentencia recurrida en sus hechos probados, consta acreditado que el encartado remitió el archivo en cuestión, a una dirección equivocada, por un error involuntario y que en ningún momento fue su intención faltar a la reserva debida en relación con el documento confidencial referido, ni dar a conocer, en ningún caso, dicho documento a un tercero no autorizado y mucho menos que dicho documento se filtrase finalmente en internet".

Finalmente señala que en el presente caso es imposible subsumir los hechos imputados en el tipo sancionador y por ello la Sentencia incurre en una clara vulneración del Principio de Tipicidad -Legalidad y todo ello "por cuanto debemos considerar dentro del ámbito del derecho sancionador y específicamente del disciplinario que se vulnera el principio de legalidad proclamado en el art. 25.2 CE , en relación con el apartado 10 del artículo 8 del la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , en el sentido de que la conducta imputada como sancionable adolece de falta de tipicidad de conformidad con el criterio jurisprudencial en materia de tipicidad absoluta".

El Tribunal sentenciador respondió a esta alegación, que ahora reitera, entendiendo que dicho principio no se ha vulnerado pues los hechos tienen un claro encaje en la falta sancionada y no cabe el error como excusa, pues efectivamente "el Subteniente Damaso remite a otro Suboficial una información documentada que había recibido por conducto reglamentario. No podía hacer uso ninguno de la misma hasta que recibiera la orden de transmitirlo a la unidades subordinadas. Ningún error de destinatario puede aducirse como elemento excluyente de la antijuricidad, toda vez que no debió remitir a nadie el documento, Si hubiera actuado como le era exigible, no cabe ni siquiera idealmente, que se hubiera confundido de destinatario".

En su consecuencia, la Sala, de conformidad con la Sentencia recurrida, entiende también que los hechos probados suponen la infracción del deber profesional de reserva, que no es más que la manifestación de la lealtad que no se cumple, en el caso presente, cuando el sancionado Subteniente recibe un documento clasificado por razón de su destino y debiendo dar a dicho documento el tratamiento requerido, se desentiende de su cometido y procede a copiarlo y remitirlo a quien no puede ni debe conocerlo, vulnerando lo dispuesto en el art. 21 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas que impone el deber de reserva al militar que está sujeto a la legislación general sobre secretos oficiales y materias clasificadas, debiendo además guardar la debida discreción sobre hechos o datos no clasificados relativos al servicio de los que haya tenido conocimiento por su cargo o función, sin que pueda difundirlos por ningún medio.

Por su parte, las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, recalcan la obligación que pesa sobre los miembros de las Fuerzas Armadas de ajustar su conducta a pautas tan evidentes en la profesión militar como son la lealtad hacia mandos, Unidades y compañeros y la reserva sobre la información manejada por razón del destino o puesto que se ocupe.

Así, su artículo 10 señala que el militar "se comportará en todo momento con lealtad y compañerismo". El artículo 33 indica que "guardará discreción sobre asuntos relativos al servicio y observará las disposiciones y medidas vigentes sobre materias clasificadas y la protección de datos de carácter personal, así como las relacionadas con el acceso a lugares restringidos". Y el artículo 80, especialmente aplicable al caso, remarca que "el militar en tareas de apoyo al mando ayudará a éste en el cumplimiento de la misión encomendada, prestándole su colaboración total y desarrollando su trabajo con rigor intelectual, coordinación de esfuerzos y capacidad de diálogo y síntesis, siendo sus cualidades esenciales en estas labores la lealtad, la competencia profesional, la capacidad de trabajo y la discreción".

De forma más específica, conectando la obligación de reserva a la seguridad militar, se pronuncian las Ordenanzas particulares, al establecer que «el mando, en cualquiera de sus escalones, inculcará a los subordinados la importancia de observar el secreto; resaltará el peligro de las indiscreciones y les enterará de la obligación que tienen de comunicar oportunamente a sus superiores toda noticia, indicio o hecho que pueda afectar a la seguridad, así como la responsabilidad que de la no observancia de lo anterior pudiera derivarse»: artículos 330 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra , 505 de las Reales Ordenanzas de la Armada y 369 de las Reales Ordenanzas del Ejército del Aire .

No cabe ninguna duda de que la conducta del Subteniente Don Damaso encaja en el tipo del art. 8.10 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , falta grave de "incumplir las normas de obligada reserva sobre asuntos de servicio, sin causar perjuicio grave a la seguridad militar" pues conociendo las limitaciones normativas existentes sobre la información clasificada, mientras cumplía sus funciones en la Sección G-5 del Cuartel General del MAAA, procedió a hacer uso del sistema de mensajería interpersonal no clasificada Microsoft Outlook para fines para los que no está permitido.

El motivo es desestimado.

En el motivo tercero se invoca al amparo de lo establecido en el art. 88.1, d) de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, por vulneración de lo estipulado en el art. 6 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre . A juicio del recurrente, dado que no se ha ocasionó perjuicio alguno para la defensa nacional, hubiera resultado más apropiado, haber anulado parcialmente la resolución impugnada ante la instancia imponiendo al recurrente una sanción de reprensión, como autor de la falta leve prevista en el art. 7.2 LORDFAS, o subsidiariamente una sanción de un mes y un día de arresto en establecimiento disciplinario como autor de una falta del art. 8.10 LORDFAS, obviándose dicho particular por el Tribunal Militar Central.

Pues bien, es lo cierto que la sanción que ha sido impuesta al hoy recurrente, de dos meses de arresto, es de las que, para las faltas graves, como acertadamente ha sido calificada su conducta, prevé que puedan imponerse el apartado 2 del artículo 9 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , por lo que mal ha podido conculcarse este apartado o el precedente -no susceptible de ser aplicado por cuanto que la sanción impuesta no ha podido ser de las en él previstas para las faltas leves- del artículo 9 citado, dada la calificación legal que los hechos declarados probados han merecido .

Y en cuanto a la infracción del artículo 6 de la Ley Orgánica 8/1998 , recordemos que el párrafo primero de dicho precepto dispone que: "las sanciones que se impongan en el ejercicio de la potestad disciplinaria militar guardarán proporción con los hechos que las motiven y se individualizarán atendiendo a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o puedan afectar al interés del servicio". Sobre este precepto decimos en nuestras Sentencias de 7 de mayo de 2008 , 19 de octubre de 2009 , 26 de julio de 2010 y 25 de octubre de 2012 que: "las sanciones no se conciben en función de su ejemplaridad derivada del rigor del castigo, sino por su adecuación a la norma, lo que conlleva un primer juicio de la procedencia de su imposición y luego el de proporcionalidad en la concreción al caso y a la persona del autor".

Por ello, el primer criterio a tener en cuenta a fin de imponer una concreta sanción y no otra de las posibles es, como indican las Sentencias de esta Sala de 24 de marzo , 3 de abril y 19 de octubre de 2009 , 26 de julio de 2010 y 25 de octubre de 2012 , "la naturaleza de la falta cometida, su mayor o menor repulsa social, así como el daño que haya podido producir en la imagen del Ejército, conforme a criterios objetivables según la doctrina del Tribunal Constitucional" , añadiendo que "a la hora de graduar la sanción aplicable han de tenerse en cuenta, no sólo la naturaleza de la falta cometida, sino también otros criterios individualizadores entre los que cabe mencionar ad exemplum, las circunstancias personales del sancionado, su conducta y muy especialmente, el principio de proporcionalidad".

Es, pues, a la luz de la anterior doctrina, como debe analizarse si, en el caso de autos, la sanción impuesta al recurrente ha sido, o no, correctamente proporcionada e individualizada. El recurrente entiende que no, manifestándose en sentido contrario el Abogado del Estado.

En tal sentido, aunque hemos matizado repetidamente ( Sentencia ya citada de esta Sala de 25.10.2012 ), recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el principio de proporcionalidad impera fundamentalmente en el momento creativo del Derecho en cuanto que las penas o sanciones establecidas para los delitos o ilícitos disciplinarios deben estar proporcionadas a la gravedad y a la naturaleza de los tipos descritos, es lo cierto, como hemos señalado en nuestra Sentencia de 24 de abril de 2007 , seguida por las de 17 de junio y 24 de septiembre de 2008 , 3 de abril y 19 de octubre de 2009 y 26 de julio de 2010 , "que dicho principio tiene también plena vigencia en el de la aplicación de la norma al caso concreto por las Autoridades con potestad sancionadora, siendo particularmente aplicable cuando en la ley, como en el caso que examinamos, se contemplan sanciones tan diversas porque la elección que, entre ellas, haga la Autoridad con potestad disciplinaria para sancionar la falta apreciada no puede ser arbitraria -lo que contrariaría las más elementales exigencias del Estado de Derecho- sino proporcionada a la naturaleza y gravedad de dicha falta, quedando para el momento de la individualización la determinación de la extensión de la sanción, que normalmente tiene su campo de desarrollo en las sanciones susceptibles de ser aplicadas en extensión variable.

En lo tocante a la proporcionalidad, venimos diciendo -así, Sentencia de esta Sala de 11.07.2006 , seguida por las de 04.06 , 10.07 y 11.12.2009 , 26.07.2010 y 25.10.2012 - que "la misma es función que inicialmente incumbe al legislador que crea los tipos disciplinarios y anuda a éstos las correspondientes sanciones. Y a partir de aquí se trata de producir la adecuada individualización al caso de la respuesta o reacción disciplinaria, en consideración a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, correspondiendo a la Administración elegir cual de las correcciones posibles, de entre las legalmente previstas, conviene al caso para que se produzca aquel ajuste por la vía de la individualización, cuyo posterior control de legalidad compete a la Jurisdicción".

En el mismo sentido, se afirma en las Sentencias antes citadas que "la proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones correspondientes, es tarea que incumbe al legislador en el momento de creación de la norma en que anuda a aquellas ilicitudes las consecuencias que considera adecuadas o ajustadas a su gravedad considerada en abstracto; correspondiendo luego a la Autoridad dotada de potestad sancionadora la elección de la que al caso conviene partiendo de aquella previsión legal y conforme a criterio razonable, motivado en función de la antijuridicidad de la conducta, la culpabilidad del autor y la incidencia del hecho sobre el servicio ..., procediendo luego la individualización dentro de aquella proporcionalidad en los casos en que la sanción sea graduable ...; correspondiendo al Tribunal el control jurisdiccional ( art. 106.1 CE ) de esta concreta manifestación de la actuación administrativa".

En el presente caso, en que la conducta sancionada del Subteniente Damaso recurrente supone la infracción del deber profesional de reserva pues conociendo las limitaciones normativas existentes sobre información clasificada por sus funciones en la Sección G-5 del Cuartel General del MAAA hizo uso del sistema de mensajería interpersonal no clasificada Microsoft Outlook para fines no permitidos, incurriendo en la falta grave del art. 8.10 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas de "incumplir las normas de obligada reserva sobre asuntos del servicio, sin causar perjuicio grave a la seguridad militar", la conclusión a que llega la Sala, a efectos de proporcionalidad de la sanción a imponer, es coincidente con el criterio adoptado por la Autoridad militar sancionadora, confirmada por el Tribunal de instancia.

En efecto, la conducta del recurrente supone, como ya hemos dicho, la infracción del deber profesional de reserva y de discreción y una falta de lealtad a las Fuerzas Armadas de que forma parte y tanto, por el desvalor de su acción como por la culpabilidad de su autor. atendiendo a ello la sanción elegida por la Autoridad disciplinaria ha sido la menos aflictiva ya que no siendo aplicable "la baja en el centro docente militar de formación" por no tratarse de un alumno, hay que considerar más aflictiva la "pérdida de destino" que la de "arresto de un mes y un día a dos meses en establecimiento disciplinario militar" tanto por su ubicación en el citado art. 9.2, que las enumera de menor a mayor, como por el efecto que puede provocar la pérdida de destino en el sancionado y su familia y su dilatado efecto temporal. Ahora bien, para su individualización la Autoridad sancionadora ha elegido el límite máximo de extensión del arresto de dos meses, según manifiesta en su resolución la Autoridad sancionadora ha resaltado especialmente el grave quebranto de los mandatos de lealtad y reserva, generando en su Unidad militar de destino un perjuicio que sin afectar a la seguridad militar, ha provocado un descrédito importante vista la amplia difusión del mensaje. Además se ha tenido en cuenta también el empleo militar de Subteniente y la función militar que desempeñaba en el momento de cometer la infracción que le exigía precisamente la conducta contraria a la que desarrolló.

Por todo lo expuesto, la Sala considera que la sanción de arresto impuesta en su máxima extensión se ajusta plenamente a lo previsto, respecto a la individualización, en el art. 6 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Por último y con independencia de todo lo anterior la Sala debe señalar que, en modo alguno puede compartir y, por tanto, rechaza la afirmación que realiza el Tribunal Militar Central en su fundamento de Derecho Cuarto cuando al confirmar la sanción expresa textualmente que: "si la sanción concretamente aplicada está dentro de las previsiones legales, y el mando militar en su resolución recoge los elementos esenciales de explicación suficiente para plasmar sanción concreta; no pueden los Tribunales de Justicia, sustituir con opiniones propias, las legalmente adoptadas por las Autoridades competentes".

Con ello el Tribunal está expresando su conformidad con la sanción porque ha comprobado que está dentro de las previsiones legales y la Autoridad sancionadora motiva suficientemente la extensión en que se concreta, en este caso, el arresto; pero no cabe entender y concluir que el Tribunal de Justicia no pueda sustituir la sanción impuesta si con razones, no simples opiniones debidamente motivadas así lo expresa.

Las razones para rechazar el párrafo transcrito están contenidas en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta Sentencia al recoger la doctrina jurisprudencial según la cual, como hemos dicho, corresponde a la Administración "elegir cual de las correcciones posibles, de entre las legalmente previstas, conviene al caso para que se produzca aquel ajuste por la vía de la individualización, cuyo posterior control de legalidad compete a la Jurisdicción". Para después reiterar, con cita del art. 106.1 de la Constitución Española , que corresponde al Tribunal el control jurisdiccional de la individualización realizada por la autoridad con potestad sancionadora, en los casos en que la sanción elegida sea graduable.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado, y con él la totalidad del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,