STS, 26 de Mayo de 2014
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| ECLI | ES:TS:2014:2165 |
| Número de Recurso | 2058/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil catorce.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Segunda por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 2058/2013, interpuesto por "Telefónica Móviles España, S.A.U.", representada por la procuradora doña Ana María Llorens Pardo , contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 3 de mayo de 2013, en el recurso contencioso-administrativo nº 155/2012 , interpuesto contra la modificación de la Ordenanza reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de San Sebastián.
"Telefónica Móviles España, S.A.U." interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco contra la modificación de la Ordenanza reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de San Sebastián, publicada en el correspondiente Boletín Oficial de la Provincia.
En su escrito de demanda alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia por la que se anule la Ordenanza Fiscal reguladora de la "Tasa por la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público municipal a favor de las empresas que prestan servicios de telefonía móvil" aprobada por el Ayuntamiento de San Sebastián.
La mercantil recurrente igualmente interesaba en su escrito de demanda, para el supuesto de que la Sala albergase dudas sobre la problemática suscitada, el planteamiento por parte del órgano jurisdiccional de una cuestión de inconstitucionalidad o una prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la conformidad de la norma recurrida con el Derecho de la Unión.
El Ayuntamiento de San Sebastián contestó a la demanda, suplicando a la Sala que dictase sentencia desestimando el recurso.
Tras la tramitación procesal oportuna, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó la Sentencia hoy recurrida cuya parte dispositiva es como sigue:
"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo presentado por la representación procesal de Telefónica Móviles España S.A.U. contra la modificación del Anexo a la Ordenanza del Ayuntamiento de San Sebastián de las tasas por la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público municipal a favor de las empresas que presten servicios de telefonía móvil, aprobada por acuerdo plenario de 27 de octubre de 2011 y publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 239 de 20 de diciembre del mismo año, quedando registrado dicho recurso con el número 155/2012; sin imposición de costas".
Notificada dicha sentencia se presentó escrito por la representación procesal de "Telefónica Móviles España, S.A.U." manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por providencia de la Sala de instancia, emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
El escrito de interposición del recurso de casación incorpora dos motivos de casación, ambos al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional :
1) Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales con indefensión para la parte, por infracción de los artículos 24 y 120.3 de la CE , en relación con los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA y 209 y 218.1 de la LEC ; por incongruencia omisiva de la sentencia impugnada.
2) Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales con indefensión para la parte, por infracción del artículo 24 de la CE , en relación con los artículos 60.3 de la LRJCA y 281.1 , 208.2 y 218 de la LEC , por denegación de la prueba.
Se solicita que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso de casación se case y anule la recurrida y se declare la nulidad de la Modificación de la Ordenanza impugnada.
Admitido a trámite el recurso de casación, se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda, conforme a las reglas de reparto de asuntos, dándose traslado al Ayuntamiento de San Sebastián para trámite de oposición, el cual solicita que se declare la pérdida de objeto del recurso, pues el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de San Sebastián, en sentencias firmes de 11 y 20 de septiembre de 2013 , anuló las liquidaciones de tasa giradas a la recurrente, y ello en aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al considerar probado que la actora no era titular de recursos. Subsidiariamente solicita la desestimación del recurso de casación.
Por diligencia de ordenación de 19 de diciembre de 2013 se da cuenta a las partes de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, ha dictado Sentencia con fecha 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11) en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por esta Sala, confiriendo a las partes un plazo de diez días para que aleguen lo que a su derecho convenga.
Al evacuar dicho trámite, "Telefónica Móviles España, S.A.U." alega que la Modificación de la Ordenanza impugnada grava indiscriminadamente a los operadores de telefonía móvil con independencia de que sean o no titulares de las redes tendidas en el dominio público local del municipio de San Sebastián y establece una cuantificación de la Tasa completamente arbitraria y ajena a la ocupación efectiva del dominio público que distribuye exclusivamente en función de la cuota de mercado de la empresa, lo que convierte nula la modificación recurrida, y ello a partir de la STJUE y de la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo.
El Ayuntamiento de San Sebastián, por su parte, alega que el pronunciamiento europeo alcanza únicamente a la determinación del sujeto pasivo de la tasa, sin analizar ni resolver sobre otras cuestiones reguladas por la Ordenanza Fiscal.
Recibidas las actuaciones, se señaló para su votación y fallo el día 21 de mayo de 2014, en que ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Montalvo, Presidente de la SecciónSegunda.
PRIMERO .- la Sentencia recurrida en casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco en el recurso contencioso-administrativo nº 155/2012, de fecha 3 de mayo de 2013 , desestima el recurso contencioso-administrativo al considerar que existe una incongruencia entre el objeto del recurso y los motivos de nulidad del acto recurrido, pues el recurso se interpuso contra la modificación del Anexo de la Ordenanza Fiscal reguladora de las "Tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público municipal a favor de las empresas que prestan servicios de telefonía móvil", modificación aprobada por acuerdo plenario de 27 de octubre de 2011 y publicada en el BOP de la provincia de Guipúzcoa nº 239, de 20 de diciembre de 2011, que se limita a la fijación de la tarifa básica a regir desde el 1 de enero de 2012, mientras que la entidad recurrente pretende que se declare la nulidad de la Ordenanza de ese tributo (publicada en el BOP de Guipúzcoa de 30 de diciembre de 2009). Añade que la recurrente "...no discute la revisión o incremento de la tasa sino las bases o reglas de cálculo de la cuantía y otros elementos de su ordenación que atañen al texto normativo de la Ordenanza no afectado por la susodicha modificación".
SEGUNDO .- El Ayuntamiento de San Sebastián plantea, en primer lugar, la carencia de objeto del recurso de casación, señalando que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de San Sebastián, en sentencias firmes de 11 y 20 de septiembre de 2013, anuló las liquidaciones de la tasa giradas a la recurrente, en aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , al considerar probado que la actora no era titular de recursos.
Según la certificación aportada por el citado Ayuntamiento, en el Pleno celebrado el día 27 de septiembre de 2012 se acordó, entre otros extremos, dejar sin efecto para los ejercicios 2008 a 2012, ambos incluidos, el artículo 3.2 de la Ordenanza Fiscal relativa a la Tasa por las ocupaciones del subsuelo, suelo y vuelo de la vía pública por lo que se refiere a la telefonía móvil; el artículo 5 de la Ordenanza Fiscal referente a la determinación de la base imponible y al cálculo de la cuota tributaria para determinar la cuantía de la Tasa por lo que se refiere a la telefonía móvil que utilicen redes ajenas para la prestación de sus servicios; el artículo 9 Régimen de declaración de ingresos, servicios de telefonía móvil; y la disposición adicional primera relativa a la actualización de los parámetros. Asimismo se acordó aprobar provisionalmente la modificación de la Ordenanza Fiscal número 16, relativa a la Tasa por las ocupaciones del subsuelo, suelo y vuelo de la vía pública.
La carencia de objeto del recurso no puede ser acogida, pues, la pretensión de la recurrente en la instancia es que se declare la nulidad de pleno derecho de la Ordenanza objeto de impugnación, y la pretensión en este recurso de casación es que se declare la nulidad de pleno derecho de la modificación del Anexo de la Ordenanza, sin que la nulidad declarada por sentencia de las liquidaciones que se hayan podido girar a la recurrente presupongan la nulidad de las disposiciones aquí impugnadas.
TERCERO .- En el primer motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.c), de la Ley Jurisdiccional , denuncia la mercantil recurrente la infracción de los artículos 24 y 120.3 de la CE , en relación con los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA y 209 y 218.1 de la LEC ; por incongruencia omisiva de la sentencia impugnada, con el argumento de que ésta pasa por alto las alegaciones contenidas en los Fundamentos Jurídicos tercero y quinto de la demanda, dirigidos, respectivamente, a criticar la cuantificación de la Tarifa Básica realizada por la modificación de la Ordenanza en base a los criterios que puso de manifiesto haber utilizado el Ayuntamiento para su fijación en el Informe Técnico-Económico obrante en autos, y a defender la insuficiente motivación del Informe Técnico en orden a la fijación del importe de la Tasa.
Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de una parte, la incongruencia omisiva o ex silentio y, de otra, la incongruencia por exceso o extra petitum. Aquélla se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita o pormenorizada de todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamenten la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales.
No obstante resulta preciso distinguir entre las meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno. La anterior reflexión cobra especial relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la que el art. 33 LJCA , ordena que el enjuiciamiento de los órganos de este orden jurisdiccional se produzca "dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición". Pues bien, dado que en el proceso contencioso-administrativo se ejercita necesariamente una pretensión de declaración de disconformidad del acto o resolución recurrida con el Ordenamiento jurídico (a lo que puede añadirse la pretensión del reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para su pleno restablecimiento, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios), adquieren especial relevancia los motivos aducidos en defensa de la ilegalidad de la actuación administrativa, si bien ello no enerva la distinción entre motivos sustanciales y no sustanciales susceptibles de ser resueltos tácitamente ( SSTC 91/2003, de 19 de mayo ; 83/2004, de 10 de mayo ; 146/2004, de 13 de septiembre ; 174/2004, de 18 de octubre ; 250/2004, de 20 de diciembre ).
En algunas ocasiones ambas modalidades de incongruencia, esto es, la incongruencia omisiva o "ex silentio" y la incongruencia por exceso o extra petitum, pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta ( SSTC 85/2000, de 27 de marzo ; 156/2000, de 12 de junio ; 130/2004, de 19 de julio ).
CUARTO .- La Sala de instancia funda el fallo desestimatorio del recurso contencioso-administrativo, esencialmente, en la desviación procesal en que incurrió la recurrente por la divergencia sustancial entre el escrito de interposición del recurso y los razonamientos y el suplico de la demanda, pues el recurso se interpuso contra la modificación del Anexo de la Ordenanza Fiscal reguladora de las "Tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público municipal a favor de las empresas que prestan servicios de telefonía móvil", mientras que la entidad recurrente pretende que se declare la nulidad de la Ordenanza de ese tributo, concluyendo que "...no habiendo alegado el recurrente ningún motivo en que pudiera fundarse la declaración de nulidad de la modificación normativa recurrida hay que desestimar el presente recurso, obviando la argumentación extraña al contenido y alcance de ese acto que el recurrente ha desarrollado en demanda como si el acto recurrido fuese la Ordenanza mencionada y no la modificación de su Anexo".
En el presente caso, si bien es cierto que la pretensión de la parte recurrente en la instancia no se limitó a la nulidad del Anexo de la Ordenanza modificado, sino a la totalidad de la misma, también lo es que en el tercer fundamento jurídico sustantivo de la demanda se combaten los criterios, erróneos a juicio de la recurrente, en los cuales se sustenta el Informe técnico-económico del Ayuntamiento de San Sebastián para determinar el importe de la tasa a satisfacer, tanto en lo que respecta a la superficie efectivamente ocupada en el municipio de San Sebastián por las redes utilizadas como en lo relativo a la forma de determinar el valor catastral de la utilidad derivada del aprovechamiento del dominio público local; y el quinto fundamento jurídico sustantivo de la demanda tiene por objeto la falta de motivación de la memoria económica-financiera; todo ello en relación con la modificación combatida de la Ordenanza fiscal.
Por lo tanto, procede concluir que yerra la sentencia al afirmar que la entidad recurrente no discute la revisión o incremento de la tasa aprobada por la Modificación del Anexo de la Ordenanza, por lo que procede estimar el motivo de casación, anular la sentencia recurrida en cuanto que no entra a conocer sobre las pretensiones referidas a la modificación del Anexo de la Ordenanza, y que este Tribunal Supremo enjuicie y decida la controversia que fue suscitada en el proceso de instancia exclusivamente en relación con dicha modificación ( artículo 95.2, c y d de la LJCA ).
QUINTO .- La modificación del Anexo de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público municipal a favor de las empresas que prestan servicios de telefonía móvil, publicada en el Boletín Oficial de Guipúzcoa nº 239, de 20 de diciembre de 2011, vino precedida del Informe Económico elaborado con fecha 28 de septiembre de 2011, en el que se utilizan tres parámetros para la fijación de la tasa: la tarifa básica por año, el tiempo de duración del aprovechamiento especial, y el coeficiente específico atribuible a cada operador en función de su cuota de mercado en el municipio, al declarar el número de usuarios a los que presta el servicio. En dicho Informe también se hace constar que la Tarifa Básica por año se determina "a partir de los metros de líneas tendidas. El espacio que en el dominio público municipal ocupen las redes de telefonía tendidas en este término municipal, y que se emplean por esas empresas, sean o no de su titularidad, y la intensidad del uso de casa empresa".
Pues bien, la Tarifa Básica así fijada no se adecúa a la Directiva autorización, al ir referida tanto a las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil titulares de las redes como a las no titulares.
En nuestra Sentencia de 15 de octubre de 2012 (recurso de casación nº 1085/2010 ) ya señalamos que el pronunciamiento anulatorio había de extenderse al precepto de la ordenanza regulador de la cuantificación de la tasa, y ello por las siguientes razones:
"Por otra parte, la anulación tiene que alcanzar también al art. 4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecúa a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que "con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso "escaso", resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso".
En consecuencia, no resultando ajustada a Derecho, en relación con la prestación de servicios de telefonía móvil, la modificación del Anexo de la Ordenanza del Ayuntamiento de San Sebastián de las tasas por la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público municipal a favor de las empresas que presten servicios de telefonía móvil, aprobada por acuerdo plenario de 27 de octubre de 2011, se impone declarar la nulidad de la misma.
En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en el recurso de casación nº 2366/2013.
SEXTO .- En cuanto a las costas procesales, no son de apreciar circunstancias para hacer especial imposición sobre las correspondientes a la instancia ni sobre las de esta fase de casación ( art. 139 de la Ley jurisdiccional ).
En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Haber lugar al recurso de casación interpuesto por "Telefónica Móviles España, S.A.U." contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 3 de mayo de 2013, en el recurso contencioso-administrativo nº 155/2012 , y anular dicha sentencia a los efectos de lo que se decide a continuación, referidos exclusivamente a enjuiciar la controversia suscitada en el proceso de instancia en relación con la modificación del Anexo de la Ordenanza impugnado.
Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Telefónica Móviles España, S.A.U." contra la Ordenanza reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de San Sebastián, declarando la nulidad de la modificación de la citada Ordenanza, aprobada por acuerdo plenario de 27 de octubre de 2011 y publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 239 de 20 de diciembre del mismo año.
Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Emilio Frias Ponce Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Rafael Fernandez Montalvo, estando constituida la Sala en audiencia pública, lo que, como Secretaria de la misma, CERTIFICO .
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