STSJ País Vasco 166/2013, 5 de Marzo de 2013
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJPV:2013:3437 |
| Número de Recurso | 806/2010 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 166/2013 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 806/2010
SENTENCIA NUMERO 166/2013
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
-
LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
-
ANTONIO GUERRA GIMENO
-
RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En la Villa de Bilbao, a cinco de marzo de dos mil trece.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 26-4-10 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz en el recurso contencioso-administrativo número 282/2008, en el que se impugna la Resolución n.º 433/08, de 16 de abril de 2008, de la Directora General de Osakidetza, por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria prestada a la hija de los recurrentes, Elsa .
Son parte:
- APELANTE : Lázaro y Gema, representados por la Procuradora Dª. MARTA EZCURRA FONTÁN y dirigidos por el Letrado D. ESTEBAN MARTIN ARMENTIA.
- APELADO : SERVICIO VASCO DE SALUD-OSAKIDETZA, representado por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por el Letrado D. ARTURO JAVIER PINEDO ROA.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Lázaro y Gema recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se estime las pretensiones de los apelantes.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 5/3/2013, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
A) Objeto de la apelación.
La representación procesal de Don Lázaro y Doña Gema recurren en apelación la sentencia n.º 288/2010, de fecha 26 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Vitoria-Gasteiz en el Procedimiento Ordinario n.º 282/2008. La sentencia desestima el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por los ahora apelantes contra la Resolución n.º 433/08, de 16 de abril de 2008, de la Directora General de Osakidetza, por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria prestada a la hija de los recurrentes, Elsa .
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Razón de decidir de la resolución apelada.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de primera instancia razona del siguiente modo en el Fundamento de Derecho Tercero:
"TERCERO.- Aplicado cuanto queda expuesto al presente caso, debe considerarse que no hubo un comportamiento negligente, imprecavido e inobservante por parte de la administración sanitaria que se halle relacionado causalmente con la praxis médica administrada y así resulta de la valoración conjunta de la prueba obrante en autos y en concreto del examen del informe emitido por el Centro Vasco de Transfusión y Tejidos Humanos que obra en autos y del dictamen del Dr. Samuel, especialista en Medicina Interna, en los términos que se exponen a continuación.
Sentado lo anterior del primer informe citado procede destacar lo siguiente: en relación con las técnicas empleadas desde el año 1991 para declarar apta la sangre de donantes con especial referencia al virus de la hepatitis C, se recoge que con especial referencia al virus de la Hepatitis C antes de 1990 no existía un marcador específico; que en 1989 se conocen las primeras secuencias del virus de la hepatitis C y poco después aparecen los primeros reactivos capaces de detectar una parte de los sistemas de la arquitectura del virus; que este reactivo de la 1ª generación se incluye rápidamente, en cuanto se encontró disponible en los bancos de sangre de nuestra comunidad, en el primer trimestre de 1990, unos meses antes de la disposición legal española; que a mediados de 1992 se sustituye automáticamente el reactivo de 1ª generación por otro de 2ª generación, por lo que se esperaba aumentar su sensibilidad.
Respecto del caso concreto que nos ocupa, el informe del Centro Vasco de Transfusión y Tejidos Humanos señala que: "La unidad 91-2602 del donante JVR-307.701 fue analizada de acuerdo a lo establecido en aquellos momentos incluida la detección de Anticuerpos contra el virus de la hepatitis C. Como se ha comentado anteriormente, los bancos de sangre de la Comunidad Autónoma Vasca iniciaron el escrutinio de Anti-VHC durante el primer trimestre de 1990 (meses antes de que apareciera la disposición estatal). Para facilitar su realización por parte de los diversos centros se creó un procedimiento de adquisición centralizada de todo el material necesario desde los propios Servicios Centrales de Osakidetza. Para garantizar la máxima calidad e implantación de la técnica, el informe técnico de adjudicación era elaborado por los principales responsables de los Bancos de Sangre y de los Servicios de Microbiología de la Comunidad, por lo que no existieron diferencias de implantación, tecnología, ni formato en los centros de Osakidetza (...) Entre las fechas 08/04/91 y 04/06/91 el Hospital de Txagorritxu realizaba la detección en las donaciones de sangre con los reactivos existentes (...) al igual que el resto de centros de Osakidetza y único disponible. La introducción de los métodos de las siguientes generaciones se realizó automáticamente a su aparición por parte de los proveedores y en concreto la 2ª generación durante el primer semestre de 1992. A este respecto es conveniente aclarar que habitualmente en este tipo de pruebas la disponibilidad de una generación más sensible conlleva el cese de producción de versiones anteriores, por lo que es imposible la utilización de anteriores productos. En cualquier caso, el hospital de Txagorritxu lleva a cabo la prueba desde los inicios de 1990, mucho antes de que apareciera la obligatoriedad de su realización".
Finalmente en cuanto al período ventana, en el mismo informe se señala que "En cuanto al período ventana de la infección (período de tiempo desde la infección hasta la aparición de marcadores específicos detectables) con las pruebas de detección de Anticuerpos Anti-VHC es de hasta aproximadamente 60 días. Dicho período ha disminuido considerablemente con la introducción de las pruebas de detección genómica, hasta 20 días aproximadamente". El perito Don. Samuel, en su dictamen informa en el sentido siguiente: "Dado que a la sangre del donante se le hicieron todos los controles posibles en el año 1991 y el resultado fue negativo el contagio sólo pudo producirse por la falta de sensibilidad del test de primera generación (ELISA 1) que originó un falso negativo o porque el donante estuviera infectado por el virus C en el período ventana. La sangre de un donante de 22 años, sin antecedentes de donaciones anteriores, y sin datos serológicos para VHC previos, conociéndose la existencia de un período ventana de unas 12 semanas, no se debería haber transfundido al día siguiente de la extracción, aun con todos los controles negativos. Como se hacía en otros Bancos de Sangre al no ser donante habitual se debería haberle hecho un control serológico y al ser negativo al VHC, esperar unas doce semanas para extraerle sangre, repetir serología y en caso de ser otra vez negativa emplearla para transfusión. Se hubiera evitado el riesgo del período ventana. La conservación de la sangre de más de 40 días salvo sometida a procedimientos de congelación, la inutiliza para transfundir hematíes. Únicamente el plasma se podría haber conservado y caso de nueva negatividad en el donante pasadas 12 semanas, poder utilizarlo. En junio de 1992 se conoce la seropositividad VHC del donante y el destino de su donación en mayo de 1991. No tiene explicación haber esperado hasta el año 1997 para comunicárselo a los familiares y estudiar serológicamente a la niña. Estuvieron los familiares expuestos a un riesgo de contagio totalmente innecesario, al no tomar las medidas de protección del contagio familiar por desconocimiento de la infección en ella. En marzo de 1997, a la edad de 6 años Elsa es diagnosticada serológicamente de Hepatitis crónica C. Posteriormente se encuentra en su sangre RNA se controlada que pertenece al genotipo de 1b. Desde entonces es controlada periódicamente siempre ha mantenido la positividad de anticuerpos y de RNA viral. Las transaminasas han venido mostrando valores normales o mínimamente elevados. Salvo el último de 22-1-2007 coincidiendo con un brote de amigdalitis, nunca han llegado a duplicar los valores normales. Los hemagromas resto de la bioquímica coagulación alfa.feto-proteina, siempre normales, al igual que las repetidas ecografías hepatobiliares (Dada la evolución y la edad no se ha considerado realizar biopsia hepática ni por el momento someterla a tratamiento con Interferon pegilado y Ribavirina".
Asimismo el perito en el mismo sentido concluye que "La familia corrió durante 6 años el riesgo de contagio familiar al no haber adoptado por desconocimiento de la infección de la niña, las medidas de profilaxis ya referidas. Elsa tuvo el riesgo de evolución desfavorable asintomática (...) Pudo evitarse el posible contagio en el "período ventana". Pudo evitarse el riesgo de...
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