STSJ País Vasco 365/2013, 19 de Junio de 2013
| Ponente | ANGEL RUIZ RUIZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2013:3128 |
| Número de Recurso | 1223/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 365/2013 |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1223/2011
SENTENCIA NÚMERO 365/2013
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a diecinueve de junio de dos mil trece.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 205/2011 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 57/2011, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 29 de diciembre de 2010 de la Subdelegación del Gobierno en Álava, que denegó la autorización de residencia temporal solicitada el 22 de noviembre de 2010, al amparo del art. 94.2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre.
Son parte:
- Apelante : Doña Mariana, en nombre y representación de su hermana menor doña Serafina, representada por el Procurador don Pedro Carnicero Santiago y dirigida por el Letrado don Jesús Máximo Alcalde San Vicente.
- Apelada : Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Álava-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don ÁNGEL RUIZ RUIZ.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por doña. Mariana recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se anula la sentencia apelada, por ser disconforme a derecho y resolviendo conforme al cuerpo de alegaciones formulado en su escrito de interposición del recurso de apelación.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación . Por el Abogado del Estado, en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa de la Administración General del Estado, en fecha 9 de noviembre de 2011 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por en la que se desestime el recurso y confirme la sentencia impugnada.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 18/06/2013, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Objeto del recurso de apelación.
Doña Mariana, en nombre de su hermana menor Serafina, con nacionalidad argelina, recurre en apelación la sentencia nº 205/2011 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 57/2011, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 29 de diciembre de 2010 de la Subdelegación del Gobierno en Álava, que denegó la autorización de residencia temporal solicitada el 22 de noviembre de 2010, al amparo del art. 94.2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre.
Sentencia apelada que se complementó con el auto de corrección de 23 de septiembre de 2011.
La resolución de la Subdelegación del Gobierno que denegó la autorización de residencia temporal solicitada justificó la negativa en que la solicitante doña Mariana, como tía [- estando los antecedentes es hermana -], no acreditaba la tutela de la menor para que tuviera validez en España.
La sentencia apelada.
Tras identificar la resolución recurrida y el planteamiento de las partes, demandante y Administración del Estado demandada, traslada el contenido del art. 94.2 del Reglamento de la Ley de Extranjería aplicado por la resolución administrativa recurrida, para remarcar la referencia a menores sometidos a tutela de ciudadanos extranjeros residentes legales en España, como supuesto que justificaba obtener la autorización de residencia, en relación con los requisitos que recoge el precepto reglamentario, para señalar que, en el caso, para acreditar la tutela de la menor y la autorización de residencia solicitada, se había aportado certificado original del Departamento de Contratos y Documentación dependiente del Ministerio de Justicia y Asuntos Religiosos de la República Árabe Saharaui Democrática, por el que los padres de la menor Serafina otorgaban poder a la hermana de ésta para que doña Mariana se encargue de la tutela de la menor.
Llega a considerar que la resolución recurrida había acertado al señalar que la institución tutelar de la menor no se había cursado de conformidad con las exigencias de la legislación española, al no constar resolución administrativa ni judicial al efecto, señalando que el documento que se había aportado por la recurrente tampoco acreditaba la tutela ejercitada por extranjero residente en España conforme a la ley personal, considerando que la ley personal era la legislación argelina, al remitirse dicho ordenamiento a la institución de la kafala, regulada en el Código de Familia de Argelia, cuando el documento con el que se pretendía acreditar no se había emitido tal y como ocurre con la kafala argelina, así por juez o notario de Argelia, sino que se trataba un documento expedido por la denominada República Árabe Saharaui Democrática, no por autoridad argelina competente conforme a la ley personal de la recurrente.
Por ello, consideró que, ante la falta de acreditación de la tutela de la menor, era innecesaria la prueba del resto de requisitos establecidos en el art. 94.2 del Reglamento de la Ley de Extranjería, y por ello se confirmó la resolución administrativa recurrida.
El recurso de apelación.
Interesa de la Sala que se estime, para revocar la sentencia apelada.
Se va a insistir con el recurso de apelación en que concurrirían los requisitos necesarios para estimar la petición que en su día se solicitó, porque se darían los requisitos de los arts. 16 y 19 de la Ley de Extranjería, en concreto el primero cuando señala la posibilidad de que el extranjero residente en territorio nacional pueda reagrupar a los menores de 18 años cuando el residente extranjero tiene su representación legal, para señalar que Serafina se encontraba bajo la tutela de su hermana doña Mariana, con permiso de residencia desde el año 2002, señalando que la menor estaba escolarizada y dependía económicamente de la hermana y del marido de ésta, para remitirse a los documentos 9, 10 y 11, en los que los padres de la menor, con remisión a certificados del Departamento de Contados y Documentación dependiente del Ministerio de Justicia y Asuntos Religiosos de la República Árabe Saharaui Democrática, habían otorgado poder a su hija Mariana para que tutele a su hermana Serafina .
El recurso de apelación rebate lo que se alegó por el Abogado del Estado, que fue acogido finalmente por la sentencia apelada, en cuanto a la competencia del Estado de Argelia para formalizar la tutela; precisa que estando a los documentos que refiere, si bien son redactados por el Magistrado Mahfud Lehsan, Presidente del Departamento de Contratos y Documentación, tenían el visado del Estado de Argelia y del Consulado de España en Argel, con remisión a los sellos de los tres documentos, con lo que se considera acreditado y cumplido el requisito por el que se negó la autorización de residencia temporal a la menor Serafina .
Oposición de la Administración General del Estado.
Interesa la desestimación y confirmación de la sentencia apelada.
En primer lugar, con carácter preferente, traslada que con el recurso de apelación se da el defecto de falta de crítica de la sentencia impugnada, enlazando con las conclusiones que se derivan del ordenamiento jurídico y de los pronunciamientos de los Tribunales al respecto, para insistir en considerar que no se estaría ante un auténtico recurso de apelación para señalar que la apelante, doña Mariana, persevera únicamente en sostener los mismos argumentos de impugnación utilizados en la instancia, por lo que únicamente reproduce cuestiones que han sido debatidas y resueltas por la sentencia impugnada, sin cuestionar críticamente los razonamientos del fallo desestimatorio.
Tras ello, insiste en ratificar las conclusiones de la sentencia apelada, estando a la aplicación del art.
94.2 del Reglamento de la Ley de Extranjería, para precisar que la cuestión controvertida quedaba reducida a determinar si la menor está bajo la tutela de la extranjera doña Mariana, ratificando que la institución tutelar de la menor no se había cursado de conformidad con las exigencias de la legislación española, al no constar resolución administrativa de órganos competentes en la protección de menores, ni judiciales a tal efecto.
Insiste, en relación con lo que se defendió en primera instancia, que la Administración consideró que la documentación contenida en los folios 12 a 17 del expediente administrativo no acreditaba la tutela de la demandante por extranjero residente legal en España conforme a la ley personal, en relación con la institución de la kafala en los términos del art. 116 del Código de Familia de Argelia, para señalar que el Ministerio de Sanidad y Política Social en reciente nota informativa sobre adopción internacional, señaló que el Código de Familia de Argelia, aprobado mediante Ley nº 84-11, de 9 de junio de...
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