STSJ País Vasco 228/2013, 19 de Abril de 2013
| Ponente | JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2013:3056 |
| Número de Recurso | 601/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 228/2013 |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 601/2011
DE Ordinario
SENTENCIA NUMERO 228/13
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNANDEZ FERNANDEZ
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
En Bilbao, a diecinueve de abril de dos mil trece.
La Seccion 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 601/2011 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna: RESOLUCION DEL AYTO. DE DURANGO PUBLICADA EN EL B.O.B. Nº 248 DE 28-12-10 POR LA QUE SE PUBLICA LA ORDENANZA FISCAL REGULADORA DE LAS TASAS POR LA UTILIZACION PRIVATIVA O EL APROVECHAMIENTO ESPECIAL DEL DOMINIO PUBLICO LOCAL POR EMPRESAS EX PLOTADORAS DE SERVICIOS DE TELEFONIA MOVIL.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., representada por D. LUIS PABLO LOPEZ ABADÍA RODRIGO y dirigida por el Letrado D. ANTONIO MANUEL PUENTES MORENO.
- DEMANDADA : AYUNTAMIENTO DE DURANGO, representado por Dª MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS y dirigido por la Letrada Dª ARANTZAZU ARRANZ BILBAO.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
El día 23-02-11 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. LUIS PABLO LOPEZ ABADIA RODRIGO actuando en nombre y representación de TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SAU, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del ayuntamiento de Durango por la que se aprueba definitivamente la Ordenanza Fiscal Reguladora de las Tasas por Utilización Privativa y Aprovechamiento Especial del Dominio Público Municipal por las Empresas Explotadoras del Servicio de Telefonía Móvil que fue publicada en el Boletín Oficial del Territorio Histórico de Vizcaya nº 248 de 28 de diciembre de 2010; quedando registrado dicho recurso con el número 601/2011.
En el escrito de demanda, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimen los pedimentos de la actora.
Por Decreto de 07-03-12 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose la documental solicitada por la demandante .
En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 15-04-13 se señaló el pasado día 18-04-13 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales .
Se impugna la Resolución del ayuntamiento de Durango por la que se aprueba definitivamente la Ordenanza Fiscal Reguladora de las Tasas por Utilización Privativa y Aprovechamiento Especial del Dominio Público Municipal por las Empresas Explotadoras del Servicio de Telefonía Móvil que fue publicada en el Boletín Oficial del Territorio Histórico de Vizcaya nº 248 de 28 de diciembre de 2010.
Debemos recordar, en este primer momento, que la Sala no se encuentra vinculada al orden en que las partes formulan sus argumentos y pretensiones; en este sentido el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la Sentencia nº 67- 1993, nos dice que:
"...la congruencia exigida por la Ley no conlleva un paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la Sentencia con el esquema discursivo de los escritos forenses (demanda, contestación, recursos o alegaciones en general) donde se contienen las argumentaciones respectivas. Tampoco exige una subordinación del fallo o parte dispositiva a la formulación de las peticiones contradictorias de los litigantes".
Desde esta premisa inicial, y adentrándonos ya en el fondo del asunto, el pleito es sustancialmente una reiteración de otros que, en fechas próximas y considerando las recientes Sentencias de los Tribunales de Justicia de la Unión Europea y Supremo, se han resuelto por la Sala con criterio uniforme, y de modo singular debemos recordar que en el recurso ordinario nº 594-2011 se ha tratado ya esta Ordenanza, si bien en recurso planteado por otra operadora de telefonía . Es por ello que, a salvo las precisiones que efectuaremos, la solución a este ha de ser igualmente la misma, que a continuación transcribimos -en extenso para una mayor claridad en el planteamiento-:
"El recurso interpuesto por la representación de la sociedad mercantil actora contra esa disposición se funda en numerosos motivos, que necesariamente han de resumirse.
-
Inexacta delimitación del hecho imponible, referida a los artículos 2 y 4 de la Ordenanza, en tanto determinan la realización del hecho imponible no solo en los supuestos en que se ocupa dominio público con redes propias, sino también en aquellos casos en que se utilizan redes de otros operadores. (se dice en este caso que por TME se usarían las de "Telefónica de España"). Se argumenta luego, en general, la exclusión de los operadores de telefonía móvil del ámbito de aplicación de la tasa general regulada por la Norma Foral de Haciendas Locales, recalcando su prohibición expresa por el articulo 24.1.c) de la Norma Foral.
"2. La fórmula de cuantificación de la tasa consagrada por el artículo 6º de la Ordenanza aplicada a los operadores de telefonía móvil vulnera el citado precepto.
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Incompatibilidad de la tasa establecida con el marco de la Directiva 2002/20/CE y de la Ley General de Telecomunicaciones como norma de transposición.
-
Inobservancias en materia de publicidad y procedimiento. Referencia a vulneración de principios constitucionales de legalidad, jerarquía y seguridad jurídica, entre otros.
La representación procesal del Ayuntamiento de ... se opone al recurso por los motivos siguientes, 1.-La recurrente realiza el hecho gravado por la tasa, porque para la prestación del servicio de telefonía móvil es necesario el aprovechamiento continuado de la red fija de telefonía instalada sobre el dominio público local.
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- Es de plena aplicabilidad el artículo 24.1.c) de la Norma Foral de Haciendas Locales de Gipuzkoa, pues la jurisprudencia excluye al servicio de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación de la base imponible, pero no del ámbito de aplicación de la tasa cuantificable con arreglo al régimen general previsto por la misma normativa.
-
- Validez de la fórmula de cuantificación con remisión a determinadas sentencias y al Informe de la intervención municipal.
...
En un sentido general, todas las cuestiones de este recurso han sido materia de examen y decisión por medio de otras varias Sentencias de esta Sala y Sección, (9 de Mayo de 2.011, en el RCA 455/2.010, ó 16 de Diciembre de 2.011, en RCA nº 723/2.010 ), y a ellas vamos a remitirnos básicamente y respecto de la mayoría de tales planteamientos.
En general, se ha dicho en tales Sentencias que:
"Las cuestiones controvertidas en este nuevo contencioso sobre la conformidad del régimen normativo de la tasa municipal impuesta a las operadoras de telefonía móvil por el aprovechamiento privativo o especial del dominio público local debe ser resuelta de conformidad con la doctrina legal ya aplicada en anteriores sentencias de esta Sala, en particular sobre la sujeción de las empresas de telefonía móvil a ese tributo y la determinación de su cuantía con arreglo al régimen general previsto en la normativa de Haciendas Locales.
Vamos a examinar en primer lugar los motivos del recurso y de oposición al mismo referidos a la aplicación de la tasa a la recurrente atendiendo a los conceptos de hecho imponible y de sujeto pasivo definidos por la Ordenanza recurrida de conformidad, respectivamente, con los artículos 21 y 23 de la Norma Foral 11/1989 de 5 de Julio.
El artículo 2º de la Ordenanza recurrida define el hecho imponible de la tasa en estos términos:
"1. Constituye el hecho imponible de estas tasas la utilización privativa y el aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo del dominio público municipal para efectuar servicios de telefonía móvil.
-
El aprovechamiento especial del dominio público se producirá siempre que para la prestación del servicio se deban utilizar antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, con independencia de quien sea el titular de aquéllas".
El artículo 4º de la misma Ordenanza determina el sujeto pasivo de la tasa:
"Son sujetos pasivos de la Tasa las empresas explotadoras o prestadoras de servicios de telefonía móvil que afecte a la generalidad o a un parte importante del vecindario, tanto si son titulares de las redes como si solamente son titulares de derechos de uso, de acceso o de interconexión de las mismas".
Es doctrina del Tribunal Supremo en interpretación del artículo 24-1 de la Ley 39/1988 de Haciendas Locales que el aprovechamiento especial del dominio público tiene lugar siempre que para la prestación del servicio de suministro sea necesario utilizar una red que materialmente ocupe el subsuelo, el suelo o el vuelo de las vías públicas municipales con independencia de la titularidad de esa red ( Sentencias de 9, 10 y 18 de Mayo de 2.005 ).
Esa doctrina es aplicable al examen de legalidad del Artículo 2 de la Ordenanza recurrida habida cuenta de la concordancia entre el precepto interpretado y el Artículo 21 de la precitada Norma Foral.
Sin embargo, y dado que...
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