STSJ País Vasco 256/2013, 6 de Mayo de 2013
| Ponente | ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL |
| ECLI | ES:TSJPV:2013:2134 |
| Número de Recurso | 1801/2010 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 256/2013 |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1801/2010
DE Ordinario
SENTENCIA NÚMERO 256/2013
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En Bilbao, a seis de mayo de dos mil trece.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1801/2010 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna: el Acuerdo del Ayuntamiento de Vitoria (BOTHA de 1.12.10) de aprobación definitiva de la Ordenanza Municipal de Establecimientos Públicos de Hostelería, del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES DE HOSTELERÍA DEL PAÍS VASCO, representada por la Procuradora Dª. MARÍA TERESA BAJO AUZ y dirigida por el Letrado D. ENRIQUE MUÑOZ LÓPEZ.
- DEMANDADA : AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTEIZ, representado por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por el Letrado D. EDUARDO OLAIZOLA GONZÁLEZ DE ZÁRATE.
Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.
El día 20 de diciembre de 2010 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la Procuradora Dª. MARÍA TERESA BAJO AUZ, actuando en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES DE HOSTELERÍA DEL PAÍS VASCO, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Vitoria (BOTHA de 1.12.10) de aprobación definitiva de la Ordenanza Municipal de Establecimientos Públicos de Hostelería, del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz; quedando registrado dicho recurso con el número 1801/2011.
En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se anule la disposición administrativa recurrida en los puntos a que se hace referencia en el escrito de demanda, con expresa imposición de costas a la parte contraria.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en la que desestime íntegramente la demanda presentada por la sociedad recurrente.
Por Decreto de 13 de abril de 2011 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
El procedimiento se recibió a prueba. Por resolución de fecha 27 de mayo de 2011 se acordó no haber lugar a la práctica de los medios de prueba interesados.
En el escrito de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 21/07/11 se señaló el pasado día 06/09/11 para la votación y fallo del presente recurso.
Por resolución de fecha 9 de septiembre de 2011, con suspensión del plazo para dictar sentencia, previa deliberación de la Sala y al amparo del art. 35 de la LOTC se acordó oir a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación a determinados preceptos en ella expresados. Evacuado el traslado conferido, por Auto de fecha 13 de octubre de 2011 la Sala acordó plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre lo relacionado en su parte dispositiva.
El Tribunal Constitucional en Auto de fecha 29 de enero de 2013 acordó inadmitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada.
Por resolución de fecha 8 de marzo de 2013, dado la incidencia que pudiera tener la entrada en vigor de la Ley 7/2012, de 23 de abril, en relación con el objeto del recurso contencioso-administrativo se acordó oir a las partes y al Ministerio Fiscal. Evacuando las partes el traslado conferido.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
Se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Vitoria (BOTHA de 1.12.10) de aprobación definitiva de la Ordenanza Municipal de Establecimientos Públicos de Hostelería, del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz.
La Asociación de Comerciantes de Hostelería del País Vasco impugna los arts. 19, 20, 22, 24 y 25 (en relación con las limitaciones al establecimiento); y los arts. 8,11 y 13 (en relación con los requisitos necesarios para el inicio de una actividad, cambio de categoría o transmisión de licencias). También el art. 31 (otras consideraciones).
En relación con las limitaciones de establecimiento, la Asociación recurrente sostiene que el Ayuntamiento ha decidido imponer un régimen restrictivo de distancias no sólo para zonas especialmente sensibles, sino para la totalidad del término municipal. Y ello contraviene el art. 11.1 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre ; y se argumenta que el Ayuntamiento convierte la excepcionalidad en norma general.
En relación con los requisitos necesarios, se alega que se pretende sujetar a licencia previa la totalidad de las actividades de hostelería, contraviniendo el art. 5 de la Ley 27/2009 :
Artículo 5. Regímenes de autorización
La normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o del ejercicio de la misma no podrá imponer a los prestadores un régimen de autorización, salvo excepcionalmente y siempre que concurran las siguientes condiciones, que habrán de motivarse suficientemente en la ley que establezca dicho régimen.
-
No discriminación: que el régimen de autorización no resulte discriminatorio ni directa ni indirectamente en función de la nacionalidad o de que el establecimiento se encuentre o no en el territorio de la autoridad competente o, por lo que se refiere a sociedades, por razón del lugar de ubicación del domicilio social;
-
Necesidad: que el régimen de autorización esté justificado por una razón imperiosa de interés general, y c) Proporcionalidad: que dicho régimen sea el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue porque no existen otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado, en particular cuando un control a posteriori se produjese demasiado tarde para ser realmente eficaz. Así, en ningún caso, el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se sujetarán a un régimen de autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador mediante la que se manifieste, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos y se facilite la información necesaria a la autoridad competente para el control de la actividad.
Se argumenta que, nuevamente, se hace de la excepción, la norma general.
Finalmente, se alega, en relación con el art. 31 de la Ordenanza, que no se entienden las razones por las que se impone cómo debe procederse a la evacuación de humos y olores, cuando existen instalaciones homologadas por las instituciones europeas que garantizan dicha evacuación.
El Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz argumenta que:
El régimen de distancias no es general: no afecta a los establecimientos de la categoría A.
Se establecen distancias mínimas para los establecimientos de las categorías B y C por razones de protección del medio ambiente y del entorno urbano, principalmente ruido. Se ha realizado la tramitación para la excepción ante la Unión Europea, como es preceptivo, sin que se haya emitido ningún informe por la Comisión Europea a fecha 4 de abril, por lo que se entiende que se aceptan las excepciones.
La Ley 4/1995 de Espectáculos y Actividades Recreativas del País Vasco establece la necesidad de obtener licencia previa ( arts. 9 a 12); y también la Ley General de Medio Ambiente en sus arts. 55 a 66.
En cuanto al art. 31, la parte recurrente trata de sustituir el criterio municipal por el suyo propio.
Por auto de fecha 13 de octubre de 2011 se suscitó por la Sala cuestión de inconstitucionalidad del art. 55.1 de la Ley 3/98 de 27 de febrero, general de Protección del Medio Ambiente del País Vasco, en relación con el Anexo II.j) Actividades hosteleras.
Por ATC de 29 de enero de 2013 (rec. 6898/2011 ) se inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad. En los fundamentos jurídicos cuarto y siguientes se dice:
"Según hemos dicho, la Ley del Parlamento Vasco 7/2012 podría haber afectado a la vigencia de los preceptos impugnados de la ordenanza municipal, por lo que es posible que se produzca la extinción del proceso a quo y, con ello, la desaparición del objeto del presente proceso constitucional.
Este Tribunal ha señalado reiteradamente que la desaparición sobrevenida de objeto del proceso constitucional, aunque no está expresamente contemplada en el art. 86.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC ) como una de las causas de terminación extraordinaria, puede darse, provocando la conclusión del proceso sin que sea necesario un pronunciamiento sobre el reproche de inconstitucionalidad planteado (por todas, STC 6/2010, de 14 de abril, FJ 2; AATC 311/2007, de 19 de junio, FJ único ; y 29/2009, de 27 de enero, FJ 1). Hemos dicho reiteradamente que la estrecha vinculación entre toda cuestión de inconstitucionalidad y el proceso judicial de que dimana da lugar a que determinadas incidencias que acaecen en este puedan afectar a la subsistencia del proceso constitucional (por todas, SSTC 22/2010, de 27 de abril, FJ 2 ; 87/2012, de 18 de abril, FJ 3). En particular, la extinción del proceso judicial a quo constituye una de esas incidencias (entre muchos, AATC 945/1985, de 19 de diciembre ; 107/1986, de 30 de enero ; 41/1998, de 18 de...
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