SAP Guipúzcoa 120/2013, 29 de Abril de 2013
| Ponente | MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI |
| ECLI | ES:APSS:2013:409 |
| Número de Recurso | 3089/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 120/2013 |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 3ª/3.
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
N.I.G. / IZO : 20.03.2-12/001354
R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3089/2013
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 206/2012 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Balbino
Procurador/a/ Prokuradorea:EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ
Abogado/a / Abokatua: BEATRIZ GOMENDIO TELLO
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Apolonia
Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO
Abogado/a/ Abokatua: Mª CARMEN AXPE AYASTUY
S E N T E N C I A Nº 120/2013
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D. LUIS BLANQUEZ PEREZ
Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintinueve de abril de dos mil trece.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 206/2012, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara a instancia de D. Balbino -apelante -, representado por la Procuradora Sra. EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ y defendido por la Letrada Sra. BEATRIZ GOMENDIO TELLO contra Dña. Apolonia - apelado -, representado por la Procuradora Sr./Sra. NEREA ARIÑO DELGADO y defendido por la Letrada Sra. Mª Dña. CARMEN AXPE AYASTUY, siendo parte el Ministerio FIscal; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de Diciembre de 2012 .
Por la UPAD del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara, se dictó sentencia con fecha 7 de diciembre de 2012, que contiene el siguiente
FALLO
"Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda de divorcio contencioso presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ariño en nombre y representación de doña Apolonia frente a don Balbino, debiendo acordar:
-
Decretar el divorcio del matrimonio formado por ambos cónyuges.
-
Decretar la disolución del régimen económico matrimonial.
-
Fijar las siguientes medidas definitivas:
- Guardia y custodia de la hija y patria potestad :
Atribuir a la actora la guarda y custodia de la hija menor de edad, ejercitándose la patria potestad por ambos litigantes de manera conjunta.
- Uso y disfrute de la vivienda conyugal y ajuar doméstico:
Procede atribuir a la actora el uso y disfrute de la vivienda conyugal, en beneficio de la hija menor de edad, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.
- Régimen de visitas a favor del demandado :
FINES DE SEMANA ALTERNOS, con pernocta, a disfrutar desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas.
En VACACIONES ESCOLARES DE NAVIDAD, Josefina permanecerá en compañía del padre, en los años pares, el período que comprende desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre a las 12:00 horas del mediodía, y en los años impares desde las 12:00 horas del día 26 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 6 de enero.
En VACACIONES DE SEMANA SANTA, el padre disfrutará de la compañía de su hija, en los años pares, desde las 10:00 horas del Lunes de Semana Santa hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección. Y en los años impares, el progenitor no custodio disfrutará de la compañía de sus hijos la Semana de Pascua, desde las 10:00 horas del Lunes de Pascua hasta las 20:00 horas del Domingo de Pascua.
VACACIONES DE VERANO, la menor permanecerá en compañía del padre, en los años pares, desde las 11:00 horas del día 1 Julio hasta las 20:00 horas del día 15 del mismo mes, desde las 11:00 horas del día 1 de agosto hasta las 20:00 horas del día 15 del mismo mes y desde el 1 de septiembre a las 11:00 horas hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al del comienzo de las clases. En los años impares desde, la salida del colegio del ultimo día de clase en Junio hasta el 30 de junio a las 20:00 horas, desde las 11:00 horas del día 16 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 del mismo mes y desde las 11:00 horas del día 16 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 del mismo mes.
Las comunicaciones entre el progenitor no custodio y la menor deberán
realizarse con normalidad, estableciéndose la posibilidad hacia el padre de poder articularlas con la mayor fluidez para con la menor, siempre y cuando se respeten sus horarios escolares y de descanso.
- Pensión de alimentos :
Se fija la pensión de alimentos que deberá abonar el demandado en la suma de 150 euros mensuales, en 12 pagas anuales; pensión que se abonará por meses adelantados y dentro de los primeros 7 días de cada mes en la cuenta que designe la actora, y que se revalorizará cada día 1 de enero de cada año conforme al IPC del año inmediatamente anterior de manera automática y sin necesidad de requerimiento previo.
- Gastos extraordinarios :
Ambos cónyuges deberán contribuir al 50% de los gastos extraordinarios que genere la hija menor de edad, debiéndose entender por gastos extraordinarios todos aquellos que excedan de los ordinarios necesarios para la manutención y escolarización de la menor.
En concreto, se considerarán como extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por seguro o cobertura médica, así como la medicación que sea precisa tomar y no incluida por seguro o cobertura médica gratuita. A mayor abundamiento, se considerarán extraordinarios los gastos escolares de la hija que consistan en clases extraescolares o de apoyo que supongan una mejora en la calidad de la educación de los hijos y exceden de la mera enseñanza obligatoria.
No ha lugar a realizar imposición de costas a las partes."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Iltma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
El objeto de la presente apelación viene constituído por los pronunciamientos del Fallo de la Sentencia de fecha 7 de Diciembre de 2.012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Bergara en autos de Divorcio Contencioso nº 206/2012, relativos a la atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal y ajuar doméstico y la cuantia de la pensión de alimentos, alzándose frente los mismos la representación procesal de D. Balbino, esgrimiendo como motivos de apelación:
-
- infracción del art. 412 LEC con respecto a la prohibición del cambio de la demanda
-
-infracción e interpretación errónea de los arts. 96 y 103 CC con respecto a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar
-
- e interpretación errónea de los arts. 91, 93 y 142 y ss del Código Civil en relación a la prestación de alimentos.
Y en el suplico solicita se dicte Sentencia que revoque la de instancia y resuelva:
Atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Arrasate a D. Balbino durante un periodo de cinco años o, subsidiariamente, hasta la fecha de liquidación de la sociedad de gananciales.
Fijar la pensión alimenticia de la hija menor del matrimonio a abonar por el Sr. Balbino en el importe de 75 euros mensuales
Confirmar el resto de los pronunciamientos de la Sentencia de instancia.
La representación procesal de Dª Apolonia y el Ministerio Fiscal formulan oposición, interesando la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la resolución recurrida, con imposición de costas al recurrente.
Comenzando con los motivos de apelación relativo a la medida establecida en la resolución de instancia de atribución del uso del domicilio familiar a la Sra. Apolonia en beneficio de la hija menor de edad hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, el recurrente Sr. Balbino muestra su disconformidad con dicha medida e interesa su revocación por entender que el Juzgador de instancia ha infringido tanto el artículo 412 de la LEC como el art. 96 del Código Civil .
En cuanto a la denunciada infracción procesal ha de recordarse que el art. 459 LEC establece que el apelante en el escrito de interposición del recurso de apelación deberá, además de citarse la norma que se considere infringida y alegar, en su caso, la indefensión sufrida, acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.
Y en el presente caso, si la Sra. Apolonia en el suplico tanto de la demanda como de la solicitud de medidas provisionales interesó que se dejara libre la vivienda familiar y en manos de agencias inmobiliarias para su venta, en el acto de la vista principal ratificó dicha petición, postulando con carácter subsidiario, de no acogerse la venta de la misma, se atribuya su uso y disfrute a la menor y a la actora bajo cuya guarda y custodia quede la misma.
Es decir, la parte actora introduce "ex novo" una petición alternativa a la principal, para el caso de no acogerse la venta de la vivienda familiar, sin que el hoy apelante formulare protesta alguna en dicho momento procesal, que seria el procedente. No es sino en fase de conclusiones cuando plantea que no cabe modificar las peticiones esgrimidas con anterioridad. En todo caso, no le asiste la razón a la apelada en cuanto a la imposibilidad de que por parte del Juzgador se haya se entrado en el estudio de la petición alternativa solicitada por la...
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