SAP Vizcaya 238/2013, 30 de Mayo de 2013
| Ponente | MARIA CONCEPCION MARCO CACHO |
| ECLI | ES:APBI:2013:2144 |
| Número de Recurso | 151/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 238/2013 |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 3ª/3.
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. / IZO : 48.01.2-11/003010
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 151/2013
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 640/2011 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ofelia
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ALVAREZ DE AMEZAGA
Abogado/a / Abokatua: JOSU ZULUETA SAN NICOLAS
Recurrido/a no personado / Errekurritua: Segismundo
S E N T E N C I A Nº 238/2013
ILMAS. SRAS.
Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de mayo de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presente autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 640/2011, procedentes de la UPAD DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DURANGO y seguidos entre partes como apelante Dª Ofelia, representada por la Procuradora Sra. Alvarez de Amezaga y dirigido por el Letrado Sr. Zulueta San Nicolas y como apelado D. Segismundo, en situación de rebeldía procesal.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 16 de julio de 2012 y auto aclaratorio de 25 de julio de 2012 son del tenor literal siguiente:"FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Asategui Bizakarra, en representación de D. Segismundo, contra Dª Ofelia, representada por la Procuradora Sra. Idocín Ros, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 8.169,84 euros (OCHO MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS) a la que se aplicará los intereses de la forma establecida en el fundamento jurídico décimo de la presente resolución; y todo ello, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales causadas.
Únase la presente al Libro Registro de Sentencias y Autos Definitivos Civiles de este Juzgado, y expídase testimonio que se unirá a los autos a que se contrae".
"PARTE DISPOSITIVA ACUERDO: Acceder a la aclaración solicitada por la Procuradora Sra. Idocín Ros, en representación de Dª Ofelia, en relación a la sentencia dictada en las presentes actuaciones con fecha 16 de julio de 2012, fijando en:
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- En el Fundamento Jurídico Segundo queda redactado de la siguiente manera:
Antes de entrar al estudio del hecho controvertido, es decir, si los trabajos ejecutados por la actora en la obra de reforma de la vivienda de la demandada se ejecutaron o no o fueron defectuosos o no; procede hacer una aclaración, ya que en el acto de la vista, la parte actora renunció a las siguientes partidas:
Preparación y limpieza de paramentos verticales: 1.835,63 euros más el 16% de IVA: 2.129,33 euros. Enlucido yeso: 195,28 euros más el 16 % de IVA: 226,52 euros
Dichas partidas son las que la parte demandada en su escrito de contestación identificaba como partidas duplicadas, por cuanto habían sido abonadas directamente al pintor.
En consecuencia, la cantidad reclamada en el presente procedimiento asciende a un total de 11.445,61 euros.
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- El Fundamento Jurídico Cuarto, queda redactado de la siguiente manera:
En primer lugar, se analizará el hecho controvertido referente a las partidas no ejecutadas. Así, la parte demandada se opone aludiendo que se facturan las partidas referentes al alquiler de andamio peatonal, alquiler de montacargas y clausura acometida eléctrica (Capítulo 01 Actuaciones Previas, doc. 4 de la demanda).
Con respecto a la partida NUM000, de alquiler de andamio peatonal, tal y como ha quedado probado en el acto del juicio, ya sea por las manifestaciones de la Sra. Ofelia, como del testigo Sr. Carlos José que negaron que se instalara durante las obras de reforma un andamio de protección peatonal. Además de esas manifestaciones, el perito Sr. Esteban aclaró en el acto de la vista que este tipo de andamio sólo se coloca cuando se ejecutan trabajos en la fachada o cubierta con peligro de desprendimiento de materiales; circunstancia ésta que no se dio en el presente caso. En base a dichas aclaraciones y dado las características de las obras de reforma se entiende que dicha acometida no se ejecutó por lo que no procede el devengo de la cantidad 488,70 euros sin IVA (566,89 euros con IVA) que reclama la parte actora. A mayor abundamiento, y teniendo en cuenta el principio de la carga de la prueba, la existencia del andamio de protección peatonal correspondía a la parte actora, al cual no acreditó que verdaderamente se ejecutara dicha partida, sino más bien, fue la demandada quien probó el hecho excluyente alegado en su escrito de contestación. Por todo ello, se estima la excepción planteada por la parte demandada y no corresponde el pago de la cantidad de 566,89 euros relativos a la partida NUM000 .
En cuanto a la partida NUM001, de alquiler de montacargas Haemerling, se debe señalar a este respecto, que tanto la parte actora y la demandada reconocer la existencia de una máquina que servía para recoger el material; ahora bien, para la parte demandada se trataba de una simple pluma y el perito Don. Esteban manifiesta que este tipo de montacargas se utilizan para subir gran cantidad de materiales. No obstante, en el acto de la vista no quedó acreditado que no se utilizara este tipo de montacargas, ya que el perito no fue testigo directo de la ejecución de las obras, sino que se informó a la hora de elaborar el informe, en consecuencia, al no haber prueba en contrario sobre la existencia de un montacargas, aunque unos lo identifiquen como "montacargas haemerling" y otros como una simple pluma, lo cierto y así ha quedado probado que durante la ejecución de las obras, había una máquina que se encargaba de subir los materiales; en consecuencia, se estima como ejecutada la partida NUM001, y por ello, la correspondiente cuantía 972 euros sin IVA (1.127,52 euros con IVA) que deberá asumir la Sra. Ofelia a favor de la parte actora.
Por último se pretende excluir la cuantía de 330,77 euros sin IVA (383,69 euros con IVA) referentes a la clausura acometida eléctrica o partida NUM008 ; para ello, la parte demandada alega que dicha partida no se ejecutó. Así el perito D. Esteban aclaró en su informe y se ratificó en el acto de la vista que dicha acometida sólo se realiza en demoliciones de edificios en los que hay que retirar la acometida y que en una obra de reforma no tiene sentido.
Ahora bien, dichas manifestaciones no se valoran, ya que al ser una partida presupuestada en el presupuesto inicial aceptado por la Sra. Ofelia, el mismo se ejecutó y por ello, se reclama su pago. Además hay que tener en cuenta que si bien no se realizaron obras de demolición de edificios, lo que sí que se ejecutaron fueron diferentes obras de demolición de tabiques y pavimentos; con lo que de acuerdo con lo alegado por el testigo Sr. Fidel, si bien no es exigible su ejecución, sí que es recomendable para tener conocimiento por dónde están colocados los diferentes cables de la luz.
Por todo ello, se estima que dicha partida NUM008 se ejecutó por parte del Sr. Segismundo, por lo que se debe abonar por parte de la parte demandada.
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- El Fundamento Jurídico Quinto, párrafo cuarto y quinto, queda redactado de la siguiente manera:
Enfoscado maestreado fratasado, partida NUM002, hay una diferencia de mediciones respecto a la certificación de 44,18 m2 x 15,26 #/m2. Se debe deducir 674,19 euros. Total: 804,66 euros más el 16% de IVA: 933,40 euros. Solado gres porcelanico, partida NUM003, hay una diferencia de 3,11 m2 x 69,20 #/m2. Se debe deducir 215,21 euros. Total: 1.348,71 euros más el 16% de IVA: 1.564,50 euros. Alicatado azulejo porcelanico, partida NUM004, hay una diferencia de 37,44 m2 x 61,49 #/m2. Se debe deducir 2.302,19 euros. Total: 3.242,36 euros más el 16% de IVA: 3.761,13 euros Material cerámico, partida NUM005, se debería descontar 853,97 euros referentes al IVA, ya que si no se estaría cobrando por duplicado. Total: 4.259,23 euros más el 16% de IVA: 4.940,70 euros.
Acometida eléctrica, partida NUM006, se debería descontar la cantidad de 289,92 euros, al quedar probado que en la partida se certifica una longitud de 30m, pero en realidad hay una distancia de 18 metros. Por ello, se debería fijar la cantidad de 434,89 euros sin IVA (504,47 euros con IVA) y todo ello, con el fin de cumplir el REBT 2002.
En consecuencia, al estimar probada la 'exceptio non rite adimpleti contractus' planteada por la parte demandada, la cantidad reclamada por la parte actora sobre las anteriores partidas se fija en 11.704,2 euros.
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- El Fundamento Jurídico Sexto, cuarto párrafo queda redactado de la siguiente manera:
Así las cosas, al quedar probada dicha excepción de contrato cumplido defectuosamente, se debe descontar de la reclamación efectuada por la parte actora la cantidad de 2.100 euros sin IVA (2.436 euros con IVA), que son los relativos a la reparación de la instalación eléctrica.
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- El Fundamento Jurídico Noveno, a efectos aclaratorios queda redactado de la siguiente manera:
Una vez analizadas todas las cuestiones que fueron objeto de debate en el plenario, es procedente fijar la cantidad total que se estima que la Sra. Ofelia debe abonar al actor:
CAPÍTULO 01 ACTUACIONES PREVIAS:
NUM000 Andamio protección peatonal......- 488,70 #
NUM001 Montacargas Harmerling...................... 972#
NUM007 Clausura Acometida...
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