SAP Vizcaya 42/2013, 30 de Enero de 2013
| Ponente | MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA |
| ECLI | ES:APBI:2013:1968 |
| Número de Recurso | 444/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 42/2013 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 3ª/3.
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. / IZO : 48.04.2-11/013543
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 444/2012
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Jdo. 1ª Instancia nº 11 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia (Bilbo)
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 666/2011 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Avelino y ATXANDAZAR S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:NADIA MARTINEZ GARCIA y MARIA DEL MAR ORTEGA GONZALEZ
Abogado/a / Abokatua: MARTA CASADO ABARQUERO y VICTORIANO AHEDO SETIEN
Recurrido/a / Errekurritua: Borja
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 42/2013
ILMAS. SRAS.
Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de enero de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 666/11 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao y seguido entre partes: como apelantes: ATXANDAZAR S.L. representada por la procuradora Dª Maria del Mar Ortega Gonzalez y dirigida por el Letrado D. Bittoren Ahedo Setien; y D. Avelino representado por la Procuradora Dª Nadia Martinez García y dirigido por el Letrado Sr. Casado Abarquero; y como apelado: D. Borja en situación de rebeldía procesal.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 24 de mayo de 2012 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima parcialmente la demanda presentada por la representación de Avelino, contra ATXANDAZAR, SL, a quien se condena a devolver al actor la suma de 150.000 euros, más intereses procesales desde la fecha de esta Sentencia, con absolución del resto de pretensiones ejercitadas en su contra. No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.
Se estima parcialmente la demanda reconvencional presentada por la representación de ATXANDAZAR, SL, contra Avelino y frente a Borja y, en consecuencia, se declara resuelto con fecha 28 de enero de 2009 el contrato de 27 de julio de 2007 por incumplimiento de la parte compradora, absolviéndose del resto pretensiones ejercitadas en su contra, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas."
Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de ATXANDAZAR S.L. y D. Avelino, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 444/12 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Por providencia de fecha 14 de enero de 2013 se señaló el día 29 de enero de 2013 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.
Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.
Por la parte apelante, Atxandazar S.L., se formula como motivos del recurso en primer lugar la falta de legitimación activa, y ello porque el contrato de la Litis fue suscrito como parte compradora por el Sr. Avelino y el Sr. Borja, interponiendo la demanda el Sr. Avelino, no el Sr. Borja que se limita a contestar a la reconvención planteada por la demandada, Atxandazar S.L., por tanto el Sr. Avelino no estaba legitimado para instar la resolución o el cumplimiento por sí solo, y en su beneficio, ya que era preciso que figurase como codemandante el otro vendedor ( debe entenderse comprador), dándose por tanto una falta de legitimación activa ad causam, previa al fondo del asunto y apreciable de oficio, y sin que se estime como recoge la sentencia que tal defecto queda subsanado al haberse formulado reconvención por la parte apelante contra así mismo el Sr. Borja, ya que éste solo es parte en la reconvención, art. 407 L.E.C . Por otro lado el Sr. Borja se desmarca de la demanda cuando al contestar a la reconvención mantiene la resolución del contrato como consecuencia del incumplimiento del Sr. Avelino, aquietándose a la fecha de resolución contractual sostenida por la parte vendedora.
Como segundo motivo se alega el relativo a la falta de daño hacia el cumplidor, ya que partiendo de que la sentencia fija que el incumplimiento es imputable a la parte compradora, por no acudir a escriturar, la sentencia considera frente a la reclamación de la actora-compradora, del pago de una indemnización por los gastos en los que incurrió para que esta compraventa llegara a buen fin, consistentes en los honorarios de Letrado y de Arquitecto, en su condición de parte incumplidora, cuyo incumplimiento da lugar precisamente a la resolución del contrato, no puede interesar el abono de indemnización alguna. Y al respecto la parte apelante se aquieta con tal pronunciamiento, ahora bien respecto de las arras confirmatorias, no se muestra conforme con la decisión judicial al estimar la sentencia que procede la devolución de las cantidades entregadas a cuenta ya que el incumplimiento del comprador no ha generado ningún daño al vendedor. Sin embargo se alega que el precio máximo de venta se incorpora a la ordenanza del pleno de 29/01/08, y el precio máximo se rige por el indice 3 o lo que es lo mismo que el precio no puede superar tres veces el precio máximo de las VPO de Régimen General vigente en el momento de obtener la calificación inicial. Y no es sino el tiempo que se tarda en escritura el que genera que le afecte la bajada considerable del precio de venta, y por tanto ese riesgo comercial no se le puede aplicar al vendedor parte cumplidora, de manera que se le genera un perjuicio por unos terrenos que se ven depreciados, ya que de una venta por importe de dos millones y medio de #, pasan a 900.000, por ello por reconvención se reclaman 711.575 #, acompañándose el informe técnico que acredita dicha depreciación, partiendo del valor fijado en la oportuna tasación.
Como tercer motivo y en orden a la estimación de la reconvención por la existencia de daños y perjuicios a modo de depreciación, se rebate la argumentación del órgano a quo cuando señala que la depreciación podría no considerarse tal, por cuando la tasación inicial desconocía elementos clave como el precio máximo de venta que el Ayuntamiento iba a permitir, que si se conocía así la ordenanza municipal adjunta al doc. nº 13 de la demanda reconvencional, se recoge la tasación oficial que como ya ha manifestado en su art. 5 refiere el precio en una horquilla entre 1 y 3 a multiplicar sobre el valor de una VPO, y se señala que nada cambió entre el 2008 y el 2011 solo el valor de mercado. En este extremo se alega que el órgano de instancia no ha entendido a la tasadora actuante, ya que lo que es evidente es que los locales se destinarían a viviendas, siendo preceptiva la autorización para el cambio de uso, por eso el valor tasado inicial pesaba sobre esta condición, que se cumplió y la fijación del precio en el convenio se efectúa por la voluntad del promotor, que en el 2008 escoge un índice de 3 ante la bonanza del mercado y de1 3 en el 2011 debido a la recesión del mismo.
Por todo lo cual se solicita la desestimación íntegra de la demanda y la estimación integra de la demanda de reconvención con imposición de las costas a la contraria.
Por la parte apelante D. Avelino se interpone recurso de apelación alegando como primer motivo la disconformidad de dicha parte con la no imposición de las costas de la demanda de reconvención a la demandada que la formuló. Como segunda alegación se hace referencia a la incongruencia del fallo con los solicitado por las partes, infracción del art. 218 L.E.C ., ya que en la demanda se solicita la resolución del contrato, devolución de las cantidades entregadas y el abono de una indemnización por daños y perjuicios, pese a ello la sentencia estima la devolución de las cantidades, no la indemnización por daños y perjuicios, sin declarar previamente resuelto el contrato, y solicitada la corrección fue denegada. En cuanto a la demanda reconvencional si declara resuelto el contrato, cuando ello no fue pedido por la actora reconvencional. A ello alega la incidencia de dicha incongruencia en la imposición de las costas, infracción del art. 394 L.E.C, ya que no solicitada la resolución el resto de pretensiones, únicas de la demanda de reconvención fueron desestimadas y por tanto a dicha parte se debieron imponer las costas de la reconvención, cuestión no baladí, habida cuenta el importe reclamado de 750.000 #, por ello solicita dicha imposición.
Cada parte se opone al recurso formulado de contrario.
En cuanto al recurso formulado por la parte demandada, actora reconvencional en la instancia, y respecto de la falta de legitimación activa ad causam, debe desestimarse y ello por el hecho que ya recoge la sentencia, no se trata de que dicho defecto quede subsanado porque el demandado-apelante formulase reconvención respecto del co-comprador, sino que como se recoge en la sentencia se da por acreditado por las manifestaciones del Sr. Borja y del Sr. Teofilo este en nombre y representación de Atxandazar (vendedora) mantuvieron los primeros contactos, si bien el contrato se suscribe conjuntamente como...
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