STSJ País Vasco 110/2013, 5 de Febrero de 2013
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJPV:2013:4174 |
| Número de Recurso | 523/2010 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 110/2013 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 523/2010
SENTENCIA NUMERO 110/2013
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
D.ANTONIO GUERRA GIMENO
D.RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En la Villa de Bilbao, a cinco de febrero de dos mil trece.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia n.º 149/2010, de fecha 3 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Vitoria-Gasteiz en el Procedimiento Abreviado n.º 1.626/2009. La sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora apelante contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Álava de 5 de octubre de 2009, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 27 de agosto de 2009, en la que se denegaba a la recurrente la autorización de residencia temporal por arraigo familiar solicitada.
Son parte:
- APELANTE : Flora, representado por la Procuradora DÑA.BEGOÑA MARTIN GUTIERREZ y dirigido por el Letrado D.JUAN JOSE LOZANO FERNANDEZ.
- APELADO : ADMINISTRACION DEL ESTADO -MINISTERIO DEL INTERIOR-, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por DÑA. Flora recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 5/2/2013, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
A) Objeto de la apelación.
La representación procesal de Doña Flora recurre en apelación la sentencia n.º 149/2010, de fecha 3 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Vitoria-Gasteiz en el Procedimiento Abreviado n.º 1.626/2009. La sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora apelante contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Álava de 5 de octubre de 2009, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 27 de agosto de 2009, en la que se denegaba a la recurrente la autorización de residencia temporal por arraigo familiar solicitada.
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Razón de decidir de la resolución apelada
En el Fundamento de Derecho Segundo, la sentencia de primera instancia razona del siguiente modo:
"SEGUNDO.- Dispone el artículo 31.3 de la LO 4/2000, que "la Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la justicia u otras excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible visado".
Por su parte, el artículo 45 del Reglamento aprobado por RD 2393/2004, de 30 de diciembre, bajo la rúbrica "Autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales" dispone: "1. De conformidad con el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en atención a las circunstancias excepcionales que concurran, se podrá conceder una autorización de residencia temporal a los extranjeros que se hallen en España en los supuestos determinados en este artículo, siempre que no haya mala fe del solicitante.2. Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo, en los siguientes supuestos:... c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".
Pues bien, se alega por la actora en apoyo de su pretensión que es hija de ciudadano español, D. Hernan, que nació en Imilili (Sahara) en el año 1931 cuando dicho territorio era provincia española y por lo tanto fue español de origen.
Al respecto procede reseñar los criterios jurídicos que la Jurisprudencia del T.S. ha venido señalando en torno a la presunta condición de "españoles de origen" de los saharauis. Así sobre dicha cuestión señala la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª de fecha 20.11.2007, dictada en el recurso 10.503/2003 lo siguiente (...)Por lo que hace referencia, en primer lugar, a la nacionalidad española debemos señalar que, como regla general, en este momento, no puede la misma considerarse de atribución a los saharauis, y, por supuesto que, en concreto, en modo alguno a la recurrente. Con fecha de 16 de octubre de 1975 la Corte o Tribunal de Justicia Internacional, en respuesta a las cuestiones solicitadas por la XXIX Asamblea de las Naciones Unidas (Resolución 3292), emitió su opinión consultiva en relación con dos cuestiones relativas al Sahara Occidental, señalando, por unanimidad, en la primera de las cuestiones que "el Sahara Occdental (Río de Oro y Sakiet El Hamra) en el momento de su colonización por España no era un territorio sin dueño (terra nullius)". En síntesis, la Corte Internacional fundamenta el Dictamen en relación, en concreto, con la situación comenzada en 1884 ---que es el momento en el que España proclama su protectorado sobre Río de Oro--- en los siguientes términos: "Según la práctica de los Estados en ese período, los territorios habitados por tribus o pueblos que tuvieran una organización social y política no se consideraban terra nullius; en su caso, se consideraba en general que la soberanía no se adquiría mediante la ocupación, sino mediante acuerdos concertados con los gobernantes locales. La información proporcionada a la Corte demuestra:
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Que en el momento de su colonización el Sáhara Occidental estaba habitado por pueblos que, aunque eran nómadas, estaban organizados social y políticamente en tribus y tenían jefes competentes para representarlos; b) Que España no actuó sobre la base de establecer su soberanía sobre terra nullius: por eso, en su decreto de 26 de diciembre de 1884, el Rey de España proclamó que estaba tomando el Río de Oro bajo su protección sobre la base de acuerdos concertados con los jefes de las tribus locales". En consecuencia, ya desde su origen, España nunca consideró españoles a los saharauis, aunque mediante Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, se les concediera a los entonces resientes en el Sahara Occidental la opción de poder optar por la nacionalidad española, y, aunque determinadas normas españolas intentaran, incluso, un proceso de "provincialización" del territorio. En todo caso, la cuestión ya fue resuelta y tratada con precisión en la STS (Sala Primera) de 28 de septiembre de 1998 resolviendo favorablemente un concreto ejercicio de tal opción, que en modo alguno fue ejercitado por la recurrente ---que en aquellas fechas contaba con siete años--- ni por sus padres, cuya clara opción fue y es la ya conocida de mantener su condición de saharaui y, para ello, salieron del Sahara ---donde habían nacido y vivido--- refugiándose en el territorio argelino. Simplemente hemos de reproducir los aspectos generales de tal decisión de la Sala Primera, que, en síntesis, pone de manifiesto, muy expresivamente, la solución (de optar por su nacionalidad) que España dio, una vez ocupado el territorio por otro país, a quienes hasta entonces había llegado a contar con representación parlamentaria en las Cortes Generales:"El origen de la cuestión debatida se halla en las confusiones creadas por la legislación interna, promulgada para la antigua colonia del llamado Sahara español, en el período histórico precedente a la «descolonización» llevada en su día a cabo, en trance lleno de dificultades, que culminaron con el abandono del territorio (que fue ocupado militarmente por otro Estado), al margen, desde luego, de la calificación objetiva que mereciera el territorio del Sahara en relación con el territorio metropolitano, según el Derecho Internacional. Tal período histórico ha sido denominado, doctrinalmente, etapa de la «provincialización», a consecuencia de la manifestada y reiterada voluntad legislativa de equiparar aquel territorio, no obstante sus peculiaridades, con una «provincia» española, y, por ello, a considerarla, como una extensión del territorio metropolitano, o sea, territorio español, sin acepciones, con todas las vinculaciones políticas determinantes de la referida concepción que, sin duda, se proyectaron, como corolario obligado, en la población saharaui y, en su condición de nacionales españoles. Ilustres administrativistas enseñaron que la «provincialización» elevaba dichos territorios al rango de territorio nacional. Entre otras normas debe destacarse la Ley de 19 abril 1961 que estableció «las bases sobre las que debe asentarse el ordenamiento jurídico de la...
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