SAP Guipúzcoa 275/2013, 13 de Septiembre de 2013
| Ponente | JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL |
| ECLI | ES:APSS:2013:603 |
| Número de Recurso | 3161/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 275/2013 |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 3ª/3.
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
N.I.G. / IZO : 20.05.2-12/003900
R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3161/2013
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 345/2012 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Matilde y Luis Enrique
Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ y JUAN ODRIOZOLA SEBASTIAN
Abogado/a / Abokatua: ANTONIO MARTINEZ MOLINA
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 275/2013
ILMOS. SRES.
Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D. LUIS BLANQUEZ PEREZ
Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a trece de septiembre de dos mil trece.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 345/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia a instancia de Matilde y Luis Enrique apelantes, representados por el Procurador Sr. JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ y JUAN ODRIOZOLA SEBASTIAN y defendidos por el Letrado Sr. XABIER GOBAZ y ANTONIO MARTINEZ MOLINA contra MINISTERIO FISCAL apelado, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de enero de 2013 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2013, que contiene el siguiente
FALLO
Estimar PARCIALMENTE la demanda promovida por la procuradora de los tribunales Doña MARÍA ZABALETA D#ANJOU, en nombre y representación de Don Luis Enrique, frente a Doña Matilde y, en consecuencia, modificar las medidas adoptadas en la sentencia 718/2006, de 29 de junio de 2006, recaída en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo seguido ante este Juzgado bajo el número 547/2006, por la que se aprobó el convenio regulador de 23 de mayo de 2006, en los siguientes términos:
En las visitas y estancias entre semana de Javier con su padre acordadas durante los periodos lectivos (no así en las acordadas durante los periodos vacacionales) podrá pernoctar en el domicilio paterno, realizándose las entregas al día siguiente a la entrada en el centro escolar o, en su defecto, en el domicilio materno a las 10:00 horas.
No imponer las costas procesales a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una de ellas las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 17 de junio de 2013 para la deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.
Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
En el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Matilde se impugna la pernocta establecida en el domicilio del padre entre semana por entender que no concurre la causa que determina la procedencia del procedimiento de modificación de medidas, que no es otra que la alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la fecha de la sentencia de divorcio, por lo que se solicita:
"dicte otra por la que se acuerde no haber lugar a la modificación planteada por la Sentencia que ahora recurrimos, de pernoctar en el domicilio paterno, manteniendo el Convenio Regulador de 23 de mayo de 2006, que se firmó entre los cónyuges, con la aclaración a los siguientes extremos:
TEMA CLAUSULA SEGUNDA : Dice el Convenio Regulador desoués de hablar de las vacaciones de Navidad, Pascua y Verano, del siguiente tenor:
"Durante los períodos de vacaciones de ambos cónyuges y siempre que se hallen de vacaciones de San Sebastián, el progenitor que no pernocte con el hijo, podrá gozar de la compañía del menor todos los martes y jueves con horario de 16 horas a 20:30 en invierno (21:30 en verano)."
Que este punto sea aplicable exclusivamente en las vacaciones de verano, y no en las de Navidad, ni Semana Santa.
TEMA FINES DE SEMANA Y VACACIONES: Hasta hace poco, el Sr. Luis Enrique nunca había planteado conflicto para realizar la secuencia de los fines de semana seguidos con las vacaciones. En la actualidad, el Sr. Luis Enrique pretende romper la secuencia.
Como quiera que a mi patrocinada le es indiferente se junte el fin de semana con las vacaciones o bien que se pase al siguiente fin de semana después de vacaciones, se solicita de la Sala haya pronunciamiento sobre este extremo. TEMA HORARIO DE VERANO : Se solicita que el horario de entrega en verano sea el de las 21:30 h. y en invierno el de las 20:30, teniendo en cuenta las vacaciones de Javier y no el horario gubernativo.
TEMA RECOGIDA A LA SALIDA DEL COLEGIO EL VIERNES: Se solicita por esta parte que la recogida del viernes sea en el domicilio de la madre, no a la salida del colegio".
En el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Enrique se señala que el mismo versa sobre la nueva modalidad establecida por la sentencia de instancia para la distribución de los tiempos equivalentes que el niño pueda estar con cada progenitor, pero el motivo de apelación reside en la fórmula que se articula para que conseguir que el menor pueda estar con cada progenitor tiempos equivalentes por entender que la formula adoptada resulta estresante para el menor.
También, se reseña que dos factores han podido distorsionar el informe psico- social al entenderse en el mismo que el padre solicita la guarda y custodía del menor y el otro, sería el informe presentado por la madre de un estudio psicológico encargado por ella misma, lo que determinó que la psicologa judicial podria haber tratado de encontrar una formula "ad hoc" que sin ser custodia compartida que ofreciese una solución alternativa con una modificación leve en las formas, pero grande en el fondo al dormir dos noches por semana en la casa del padre.
Por ello, solicitan que se unan los dos días de entre semana, de las semanas anterior y posterior, a fin de que el niño este con cada progenitor, haciendo periódos semanales de miércoles a miércoles a las 16:30 horas.Y el resto de los tiempos de vacaciones de Semana Santa y Navidad, así como los meses de julio y agosto, no cambiarían y seguirian como hasta ahora.
Y a consecuencia de lo anterior se retire la pensión de alimentos y en su lugar, se peticiona que cada progenitor mantendrá (alimentos y ropa) a su hijo el tiempo que lo tenga bajo su custodia.
Enunciados los términos de la controversia en la alzada, que se refieren de manera sustancial al régimen de visitas acordado en la resolución recurrida señalar que en la demanda que da inicio al presente procedimiento, el Sr Luis Enrique solicita la modificación de medidas de la sentencia de divorcio al haberse producido las siguientes circunstancias:
.- cambio de domicilio, residiendo el padre en otro distinto desde octubre de 2.009, dado que habia permanecido en el domicilio familiar desde el divorcio el 29 de junio de 2.006 hasta la fecha antes mencionada, en que se procede a la división de la cosa común.
.- por entender que en el convenio se establecía el principio de custodía compartida, pero éste ha sido vulnerado reiteradamente por la madre que ha obstruido conscientemente los tiempos de convivencia del niño con su padre y, además, se ha negado a consensuar actividades del mismo.
.-que el menor ha manifestado en todo momento que quiere compartir en todo momento tiempos iguales con ambos progenitores, que ambos están capacitados y que ha de atenderse, sobre todo, a la voluntad del menor debiendo acogerse la custodía compartida viviendo el menor los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo con la madre en su domicilio y junio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre con su padre.
Y además, establecerse un régimen de visitas para el resto del tiempo en que permanezca con el otro progenitor.
En la contestación a la demanda expresamente se recoge que no ha habido cambio en las circunstancias tenidas en cuenta en el divorcio y que se mantenga el convenio regulador firmado en su día, bien es cierto que se solicitan las siguientes aclaraciones que siempre han sido objeto de discrepancias y pleitos entre los progenitores:
" TEMA CLAUSULA SEGUNDA : Dice el Convenio Regulador después de hablar de las vaciones de Navidad, Pascua y Verano, del siguiente tenor:
"Durante los periodos de vacaciones de ambos cónyuges y siempre que se hallen de vacaciones de San Sebastián, el progenitor que no pernocte con el hijo, podrá gozar de la compañía del menor todos los martes y jueves con horario de 16 horas a 20:30 en invierno (21:30 en verano)."
Esta cláusula se puso exclusivamente para las vacaciones de verano, para que el niño no estuviera un mes sin ver al otro progenitor. No para los periodos de Navidad y Semana Santa, ya que estos estaban regulados perfectamente. Esta cláusula ha creado más de un quebradero de cabeza ya que en las vacaciones de Navidad, el padre exigió estar con su hijo el martes y el...
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ATS, 22 de Abril de 2014
...sentencia dictada con fecha de 13 de septiembre de 2013 por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 3161/2013 dimanante del juicio de modificación de medidas nº 345/2012 del Juzgado de Primera instancia nº 3 de - Por Diligencia de Ordenación de 31 de o......