SAP Guipúzcoa 36/2013, 11 de Febrero de 2013
| Ponente | IÑIGO FRANCISCO SUAREZ ODRIOZOLA |
| ECLI | ES:APSS:2013:336 |
| Número de Recurso | 3479/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 36/2013 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 3ª/3.
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
N.I.G. / IZO : 20.05.2-10/011464
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3479/2012
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1735/2010 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CARPINTERIA IRIBARREN S.L., CARPINTERIA METALICA GIROA S.L., CRISTALERIA EPI S.L, DECORACIONES ARRASATE SL, GIROA S.A.U., METALURGICAS MENDIA Y MURUA S.L., NAIDER CONSULTORES S.L. y NAIDER PROMOCIONES Y DESARROLOS S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:EUGENIO AREITIO ZATARAIN
Abogado/a / Abokatua: ALVARO CRESPO ATIN
Recurrido/a / Errekurritua: AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA - SAN SEBASTIAN y BRUESA CONSTRUCCION S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: SANTIAGO TAMES ALONSO y MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ
Abogado/a/ Abokatua:IÑIGO BARANDIARAN BENITO MANUEL PESSINI RICO
S E N T E N C I A Nº 36/2013
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D/Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 11 de Febrero de 2013.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1735/2010, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia a instancia de CARPINTERIA IRIBARREN S.L., CARPINTERIA METALICA GIROA S.L., CRISTALERIA EPI S.L, DECORACIONES ARRASATE SL, GIROA S.A.U., METALURGICAS MENDIA Y MURUA S.L., NAIDER CONSULTORES S.L. y NAIDER PROMOCIONES Y DESARROLOS S.L. -apelantes -, representados por el Procurador Sr. EUGENIO AREITIO ZATARAIN y defendidos por el Letrado Sr. ALVARO CRESPO ATIN contra el AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA - SAN SEBASTIAN y BRUESA CONSTRUCCION S.A.- apelados -, representados por el Procurador Sr. SANTIAGO TAMES ALONSO y Sra. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendidos por el Letrado Sr. IÑIGO BARANDIARAN BENITO Y MANUEL PESSINI RICO, respectivamente; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de julio de 2012 .
Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2012, que contiene el siguiente
FALLO
"Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. Eugenio Areitio Zatarain, en nombre y representación de GIROA, S.A.U., DECORACIONES ARRASATE, S.L., CARPITNERIA METÁLICA GUIROA, S.L., CIRSTALERÍA EPI, S.L., CARPINTERIA IRIBARREN, S.L., METALÚRGICAS MENDIA Y MURUA SL, NAIDER CONSULTORES, S.L., y NAIDER PROMOCIONES Y DESARROLLOS, S.L. contra el AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN absolviendo a esta codemandada de los pedimentos deducidos en su contra.
Con imposición de las costas procesales a la actora"
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.
Recurso de apelación interpuesto por GIROA S.A.U; DECORACIONES ARRASATE SL (en Concurso); CARPINTERIA METALICA GUIROA SL; CRISTALERIA EPI SL; CARPINTERIA IRIBARREN SL; METALURGICAS MENDIA Y MURUA SL; NAIDER CONSULTORES SL (en Concurso) y NAIDER PROMOCIONES Y DESARROLLOS SL contra la sentencia de fecha 17 de Julio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia-San Sebastián en el Juicio Ordinario nùmero 1735/2010.
El objeto del recurso es doble :
-La desestimación de la demanda formulada ejercitando la acción directa ex artículo 1597 del CC frente al ayuntamiento de Donostia-san Sebastián.
-Infracción del principio de exhaustividad de la sentencia por falta de declaración de nulidad de la cláusula 2ª apartado A) del concreto suscrito por las demandantes con BRUESA CONSTRUCCION SA.
Motivación :
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-Se rechaza la aseveración contenida en la sentencia de una conducta rayana " en el fraude procesal " por parte de los demandantes.
Se pregunta la parte recurrente qué fraude procesal ha cometido cuando la parte demandante ha demandado al deudor principal y al dueño de la obra a fin de recuperar el importe de sus créditos al amparo del artìculo 1597 del CC .
No se entiende que se insinùe un comportamiento de los demandantes contrario a la buena fe procesal o contractual tras acreditarse ( documento 100 de la demanda) que a fecha del requerimiento notarial se encontraban pendientes de abono a BRUESA CONSTRUCCION SA la suma de 1.438.927,30 euros.
No se entiende que se insinue un comportamiento de los demandantes contrario a la buena fe procesal o contractual cuando debiéndose a los demandantes la suma de 3.170.773,40 euros y siendo evidente desde hace meses la situación de insolvencia de BRUESA CONSTRUCCION SA ( Informe del dìa 2 de septiembre de la Dirección de proyectos y Obras del Ayuntamiento ) el Ayuntamiento haya abonado a BRUESA CONSTRUCCION SA de forma precipitada y el apenas 5 días ( 24-6-2010 a 29-6-2010) la suma de 7.351.272,15 euros . Una vez declarada la situación de insolvencia de BRUESA CONSTRUCCION SA( declarada en situación de concurso necesario mediante Auto de 8-2-2011 por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de San Sebastián ) cobra vigencia la acción ex artículo 1597 del CC .
Se rechaza que sea en sede concursal, tal y como afirma la sentencia, donde deberán los acreedores ejercitar sus derechos .
Con cita en la sentencia del TS de 26 de marzo de 2012 se entiende que el artículo 1597 del CC consagra un derecho especial que no está suprimido ni afectado por la declaración en concurso del arrendatario de la obra.
Se rechaza en la sentencia que se pueda ejercitar una acción ex artículo 1597 del CC frente al Ayuntamiento en este procedimiento civil .
El apelante no comparte tal posición : la Jurisprudencia separa el ejercicio de la acción directa del artículo 1597 del CC del subcontratista en el que la Jurisdicción competente es la civil de la responsabilidad patrimonial/ contractual entre Administración y contratista en el que la Jurisdicción competente es la ContenciosoAdministrativa.
El TS en sus sentencias de 12-5-1994 y 18-7-2002 ha declarado que los contratos que relacionan a los contratistas y la cadena de subcontratistas son de una naturaleza civil indiscutible y la acción de reclamación contra la Administración es de naturaleza civil prevista en el artículo 1597 del CC . En el mismo sentido las sentencias de la AP la Coruña de 6-2-2002 ; AP de Leon 9-9-1999 y TSJ Andalucia de 17-9-2000 .
Por lo que se proclama la "vis atractiva "y preferencial de la Jurisdicción Civil.
No es de aplicación el artículo 210.8 prohibiendo la acción del artículo 1597 del CC contra la Administración Pública de la Ley 24/2011 de 1 de Agosto porque no entró en vigor sino desde 3-11-2011, esto es, después d ela presentación de la presente demanda.
Tampoco es de aplicación la Ley 24/2011 de 1 de Agosto por cuanto su ámbito objetivo de aplicación ( suministro de equipos militares, armas, municiones ... ex artículo 2 ) nada tiene que ver con el objeto del presente procedimiento.
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-Se analiza( folios 15 y ss. del escrito de recurso ) la concurrencia de los requisitos que permiten el ejercicio de la acción directa.
El recurrente se centra, por reconocer la sentencia apelada la concurrencia del resto de requisitos, en los dos siguientes :
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-Crédito de los demandantes frente al contratista por un importe de 2.963.868,18 euros.
Ha de recordarse en este apartado :
-El contrato de obra adjudicado por el Ayuntamiento de San Sebastián a BRUESA es de 20.444.213,31 euros.
-Con anterioridad al día 14 de Julio de 2010 ( fecha del requerimiento notarial ejercitando la acción directa, el Ayuntamiento había pagado a BRUESA la suma de 19.005.286,02 euros por lo que se infiere que a tal fecha quedaba pendiente la suma de 1.438.927,30 euros.
Así lo declara la Adjunta a la Intervención del Excmo. Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián en su Informe de 21 de Julio de 2010 ( documento 100 de la demanda ).
Y así resulta del dictamen del perito de designación judicial Sr. Jose Augusto ( página 7) en el que consta un cuadro de las certificaciones,, importes, las fechas de su emisión, las fechas de la orden de pago y el pago en efectivo.
Igualmente resulta del Informe pericial de D. Juan Ignacio ; declaración testifical del Director de Proyectos y Obras del Ayuntamiento D. Anton DVD IV 05'15'' y ss.
Destaca el recurrente que contrariamente a la sistemática anterior en la que entre las fechas de emisión de las certificaciones y los pagos pasaban 3 o 4 meses ( certificaciones 1 a 19) posteriormente se cambia de forma drástica los plazos de pago ( certificaciones 20,21 y 22 por un importe total de 7.351.272,15 euros se pasan a dos meses, menos de un mes y 3 días ) y ello acontece en fechas inmediatamente anteriores a la del requerimiento notarial efectuado por los demandantes, siendo tal comportamiento inadmisible en Derecho porque el Ayuntamiento era conocedor de la situación de insolvencia de CONSTRUCCION BRUESA SA con el correspondiente perjuicio de los numerosos subcontratistas.
No siendo aceptable para justificar esa cambio drástico en la actitud del Ayuntamiento la modificación del tipo impositivo del IVA ( del...
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ATS, 4 de Febrero de 2014
...la Sentencia dictada, con fecha 11 de febrero de 2013, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 3479/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1735/2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia-San - Mediante Diligencia de Orden......