ATS 784/2014, 10 de Abril de 2014

Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (sección 5ª), en el Rollo de Sala 38/2013 , dimanante de las Diligencias Previas 626/2012 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Vigo se dictó sentencia con fecha 20 de septiembre de 2013 en la que se condenó a Juan Alberto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1932 euros, con responsabilidad personal subsidiaria.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Juan Pedro Marcos Moreno actuando en representación de Juan Alberto con base en cuatro motivos: 1) Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la LECrim , por predeterminación del fallo. 2) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba. 3) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim , por vulneración del derecho de presunción de inocencia, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ . 4) Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 368.2 del CP .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

A) En el primer motivo se alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la LECrim , por predeterminación del fallo.

En el desarrollo del motivo se argumenta que en el relato fáctico se habla "del origen ilegal del dinero" y que el acusado poseía la droga "con ánimo de proceder a su venta y pública distribución".

2. En relación con la predeterminación del fallo, una reiterada doctrina jurisprudencial ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

3. En la sentencia se declaran como hechos probados que la policía sospechó de un vehículo que se encontraba parado en el arcén con las luces encendidas, por entender que se pudiera estar efectuando una venta de sustancia estupefaciente, y se aproximó al mismo. El vehículo, en el que viajaban Zaira y el acusado que era quien conducía, huyó del lugar, siendo perseguido por la policía, que finalmente logró interceptarlo.

En el interior del coche se encontró, en el lugar del cenicero, dentro de un guante de goma, una bolsa de plástico que contenía 5,003 gramos de cocaína con una riqueza del 73,09%; susceptible de ser utilizada para elaborar 49,55 dosis, y con un valor, en el caso de la venta en gramos de 510 euros, y en el caso de venta por dosis de 791 gramos; otra bolsa similar a la anterior que contenía 5,061 gramos de cocaína con una riqueza del 73,36%, con la que se podía elaborar 50,31 dosis, y un valor en el caso de venta por gramos de 518 euros, y de 803 euros en el caso de venta por dosis; cuatro bolsitas con cocaína, con un peso total de 1,69 gramos, con una riqueza del 70,96%, pudiendo elaborar con ella 16,25 dosis, y un valor de 167 euros si se vende por gramos, y 259 euros, si se vende por dosis; una bellota y media de resina de cannabis con un peso de 10,368 gramos, y un valor de 57 euros, y un trozo de resina de cannabis de 4.059 gramos, con un valor de 22 euros.

El acusado poseía esta droga con ánimo de proceder a su venta y pública distribución.

El acusado llevaba encima un total de 246,10 euros en moneda fraccionada, que procedía de la venta de sustancias.

En relación con la predeterminación del fallo, dice el recurrente que se produce por dos expresiones: por decirse en el relato fáctico que el dinero procedía de la venta de estupefacientes, y por recogerse que poseía la droga con ánimo de proceder a su venta.

Entendemos que estas expresiones, lejos de constituir una predeterminación del fallo, satisfacen las exigencias de motivación de la sentencia. Y lo hacen acudiendo al uso de términos que, dotados de indudable significado jurídico, como lo es la afirmación de que se posee la droga ocupada para venderla, son de uso común y no caen en el vicio de eludir la proclamación de un comportamiento verificable y que se verifica en la consideración de los elementos de juicio expuestos en la sentencia.

En este sentido, la jurisprudencia ya se ha manifestado sobre el ánimo de traficar diciendo que "la expresión "ánimo de traficar con drogas" no constituye concepto jurídico que anticipe el fallo, de la misma manera que se excluyen de tal defecto procesal otras semejantes, como "procedieron a vender tales productos" tóxicos, "con finalidad de distribuirla (la droga)", "pretendía introducir y destinarla a su distribución", "destinadas al tráfico", y otros similares"( STS 20-10-03 ).

En relación con la procedencia del dinero de la venta de sustancias, es una inferencia, que se utiliza para dar una mayor expresividad al relato fáctico, lo que es legítimo, cuando, como venimos señalando, se explique después como se realizó esa deducción.

Así se exponen en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia los indicios que sirvieron de base a la inferencia mencionada, siendo éstos fundamentalmente dos, que no existen datos que acrediten adecuadamente los medios de vida del acusado, y que el dinero estaba fraccionado.

En definitiva, no estamos tampoco en este supuesto ante la utilización de conceptos jurídicos, sino de un elemento descriptivo, que después se verifica, y que puede ser entendido por cualquier persona, aunque no sea experta o conocedora del derecho.

Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

En el desarrollo del motivo se invocan los informes del médico forense que acreditan el consumo de sustancias del acusado, de modo que la inferencia que realizó la Sala del destino al tráfico de la sustancia es errónea.

2. La doctrina jurisprudencial sobre la utilización del motivo casacional contemplado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sostiene que como primer requisito se exige que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-.

   La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas).

3. El informe pericial invocado por el recurrente ha sido valorado por la Sala, y de hecho su valoración se recoge en la sentencia. Así se dice que el acusado solo refiere ser consumidor de cocaína, lo que se confirma por el informe toxicológico y los resultados positivos obtenidos en la muestra de orina y pelo; siendo la adicción del acusado según informe médico forense de carácter muy leve.

   De ello infiere el Tribunal, además de la poca entidad de la adicción del acusado, que el mismo no es consumidor de cannabis, sustancia que sin embargo fue hallada en su vehículo.

   Por lo tanto, la Sala ha valorado el documento invocado y ha razonado su valoración de forma argumentada, sin apartarse en ningún momento del contenido del informe forense. El hecho de que el recurrente no esté conforme con la inferencia que realiza el Tribunal, con base en el informe y en el resto de indicios de que dispone, de forma conjunta, no significa que se haya incurrido en error en la valoración de la prueba.

   En definitiva, no estamos pues ante un documento literosuficiente, de forma que el error se derive de forma evidente del mismo, sino que partiendo del informe forense, el recurrente realiza una serie de conjeturas, sin tener en cuenta el resto de indicios de que dispuso el Tribunal, para alcanzar una conclusión distinta a la que obtuvo la Sala, excediéndose con esta actuación del contenido del motivo invocado.

   Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como tercer motivo se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim , por vulneración del derecho de presunción de inocencia, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ .

En el desarrollo del motivo se argumenta que no ha quedado acreditado que la droga estuviera destinada al tráfico. Se analizan cada uno de los indicios de que dispuso la Sala y se concluye que no son suficientes para acreditar el tráfico siendo la cantidad encontrada compatible con el consumo propio.

2. Según doctrina reiterada de esta Sala, la preordenación al tráfico constituye un ánimo del sujeto que se propone destinar al consumo ajeno todo o parte de la droga poseída. Y como tal ánimo o intención se deduce lógicamente de datos varios, entre los cuales tiene especial significación la cantidad poseída, cuando por su importancia excede claramente las necesidades de un consumidor, evidencia su destino al consumo por terceros ( STS de 7-4-2000 ).

   Asimismo, - Sentencias del Tribunal Supremo de 7 Marzo y 31 Mayo 1997 -, para la existencia del delito previsto en el art. 368 CP se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento, como siempre, acaece en el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase, la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor, el lugar en el que se hallase oculta ( STS de 16-10-2001 ).

3. En la sentencia se recogen los indicios de que dispuso la Sala para concluir que la droga estaba destinada al tráfico:

   -Distribución y variedad de la sustancia. La droga está repartida en bolsitas, y se encuentra tanto cocaína como cannabis.

   -El hecho de llevar la droga el acusado por la vía pública, oculta en el vehículo, y a horas intempestivas.

   -La actitud adoptada por el acusado, que cuando vio el vehículo policial emprendió la huída, dando lugar a una persecución policial.

   Una vez interceptado el coche, el acusado cerró las puertas del seguro, para finalmente abrir y bajarse del coche, siendo cacheado por uno de los agentes, mientras el otro procedía a registrar el vehículo, con el resultado expuesto.

   -El dinero ocupado, además fraccionado. No existen datos fehacientes de medios de vida o fortuna personal del acusado, solo manifestaciones del mismo sobre que había trabajado hasta el 1 de enero de ese año y fotocopias de extractos de cuentas, con una serie de movimientos, que no han sido cotejados ni confirmados.

   -Por último el dato de que el acusado dice ser solo consumidor de cocaína, y sin embargo en el coche se encontró también cannabis.

   La Sala concluye que nos encontramos ante indicios plurales que en su conjunto permiten inferir que el sujeto pensaba destinar la droga a la venta y publica distribución.

   Examinados los indicios expuestos, la cantidad de droga, la variedad de la misma, el dinero hallado sin justificar su origen, la actitud del acusado en el momento de ser interceptado, se considera que la conclusión de la Sala es coherente, justificada y está exenta de arbitrariedad.

   En cuanto a las alegaciones del recurrente, lo que hace es analizar cada uno de los indicios separadamente, intentando justificar los mismos de forma individualizada; así explica que la cantidad de droga es compatible con el consumo; que el hachís se compró por encargo de un tercero no identificado; que el acusado pudo no percatarse de la presencia policial y por eso se puso en marcha; y que al acusado contaba con dinero suficiente.

   Se hace especial hincapié en que la droga está destinada al consumo. No obstante, La Jurisprudencia de esta Sala (STS 1-10- 2003), considera que aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, se presume que la sustancia está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor para 5 días. En las sentencias de esta Sala de 14.5.90 , 15.12.95 y en la 1778/2000 de 21.11, se ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio o dos gramos.

   En el presente caso nos encontramos con casi 12 gramos de cocaína de gran pureza, superior al 70%, y ello unido a que el perfil del consumidor es de "leve", y que además de la cocaína, también se halló hachís.

   A mayor abundamiento, no puede dejar de señalarse que este dato de la cantidad de droga incautada a que se refiere el recurrente, ha de ponerse en relación con el resto de indicios de que en cada caso se disponga. Así, incluso en supuestos de tenencia de cantidades inferiores a los baremos jurisprudenciales orientativos, ello no es obstáculo para la condena, si otras pruebas acreditan que el destino de aquellas sustancias era su distribución a terceros ( STS 1183/09, 1-12 ).

   En definitiva, como se indicó, el recurrente aporta explicaciones individualizadas de cada indicio, que no pueden prosperar, pues tal y como señala la jurisprudencia, todos los indicios han de ser valorados conjuntamente, como ha hecho la Sala, y a partir de esa valoración global, se obtendrá la conclusión que proceda, que en este caso, de forma argumentada y razonada, es la ya expuesta.

   Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como cuarto motivo se alega infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 368.2 del CP .

En el desarrollo de este motivo (que en el recurso aparece integrado, con carácter subsidiario dentro del anterior, pero que realmente entendemos que se trata de un motivo independiente), se alega que dada la escasa cuantía de las sustancias intervenidas, y la condición de consumidor del acusado, así como el hecho de que carece de antecedentes penales, debe aplicarse el tipo atenuado

2. En cuanto a la aplicación del artículo 368.2 CP , de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del citado artículo, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.

3. En relación con este punto entendemos, partiendo del relato de hechos probados, que no puede ser modificado, que no concurren los requisitos necesarios para su aplicación.

No puede considerarse que la droga hallada sea de escasa entidad, dado el número de dosis que pueden obtenerse (más de 100 dosis), con el correspondiente riesgo para el bien jurídico tutelado, la salud pública.

A lo anterior ha de añadirse que no concurren tampoco circunstancias personales que justifiquen la atenuación de la pena, únicamente que el acusado es consumidor, si bien hemos visto que su adicción se califica de leve, por lo que por sí sola no es suficiente para que se atenúe la pena, sin que se aprecie ninguna otra situación, económica o personal, que pudiera ser considerada a efectos de aplicar el artículo 368.2 del CP .

Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: