STSJ País Vasco 557/2013, 29 de Octubre de 2013
| Ponente | JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2013:3691 |
| Número de Recurso | 742/2012 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 557/2013 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 742/2012
SENTENCIA NÚMERO 557/2013
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ
En la Villa de Bilbao, a veintinueve de octubre de dos mil trece.
La Seccion Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación contra la sentencia dictada el 15-6-2012 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Tres de Donostia-San Sebastián en el recurso contencioso-administrativo número 859/2009, en el que se impugna la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación deducida el 29-5-2009 de indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de la alteración del equilibrio económico de la concesión como consecuencia de la supresión de dos plazas del estacionamiento subterráneo de la concesionaria y recurrente.
Son parte:
- APELANTE : INMOBILIARIA FRONTERA, S.L., representada por el Procurador D. ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA y dirigida por la Letrada Dª. ROSA MARIANA TIERNO ECHAVE.
- APELADO : AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, el cual no se ha personado en esta instancia.
Ha sido Magistrado/a Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por INMOBILIARIA FRONTERA, S.L. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se estimen íntegramente sus pretensiones.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 24-10-2013, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Se impugna la Sentencia número 193 dictada el 15 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Tres de los de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Ordinario número 859/2009.
La Sentencia dictada en la instancia desestima el recurso mediante el que el concesionario del aparcamiento municipal pretende, una vez que este último ha suprimido dos de las plazas de garaje, la recuperación y el mantenimiento del equilibrio económico y financiero mediante una indemnización que, pericialmente calculada, se extiende durante todo el período temporal que va desde la supresión de las plazas hasta el agotamiento del plazo previsto de la concesión. La Sentencia alude a Sentencias del Tribunal Supremo que serían contrarias a dicha modalidad resarcitoria y a fundamentos varios, a los que nos remitimos, y partiendo de asumir que el desequilibrio se ha ocasionado remite a la parte a otra tipología de soluciones para lograr de nuevo el equilibrio contractual, distintas a la pretendida, como la variación de las prestaciones a su cargo, las tarifas y la duración de la concesión.
En la Apelación se mantiene la validez del sistema resarcitorio pretendido con argumentos que, por constar en autos, no es preciso reiterar.
El recurso consiste, resumidamente, en determinar si es jurídicamente factible tal sistema de reequilibrio de las prestaciones tras modificarse la concesión, y debemos analizar para ello la situación desde la perspectiva de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, en la redacción inicial que es la aplicable al caso en estudio.
El art. 99 atribuye al contratista el riesgo y ventura del contrato, norma ésta cuya aplicación al caso, de estimarse la tesis apelante, devendrá imposible porque, como veremos al finalizar la exposición, el percibo anticipado de todo aquellos que potencialmente pudiera ser susceptible de generar el contrato impide el sometimiento del contratista al riesgo y ventura y traslada este concepto a la Administración.
Respecto del concepto "riesgo y ventura" debemos recordar que en las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2005-recurso nº 5.247-2000, 12 de julio del mismo año-recurso nº 2.125-2002 y 27 de octubre de 2009 -recurso nº 763- 2007 se interpreta del siguiente modo:
"Dicho principio estaba ya recogido en la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 (art. 46 y art. 132 del Reglamento aprobado por Real Decreto 3.410/1975, de 25 de noviembre ), como en la Ley 13/1995 de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas ( art. 99 -art. 98 Real Decreto Legislativo 2/2000 ) y, como señalan las Sentencias de 14 de mayo y 22 de noviembre de 2001, "el riesgo y ventura del contratista ofrecen en el lenguaje jurídico y gramatical la configuración de la expresión riesgo como contingencia o proximidad de un daño y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien, de todo lo cual se infiere que es principio general en la contratación administrativa, que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen en la Ley de Contratos del Estado y se basan en la consideración de que la obligación del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial."
Ello implica que si por circunstancias sobrevenidas se incrementan los beneficios del contratista derivados del contrato de obra sobre aquellos inicialmente calculados la Administración no podrá reducir el precio mientras que si las circunstancias sobrevenidas disminuyen el beneficio calculado o incluso producen pérdidas serán de cuenta del contratista sin que éste pueda exigir un incremento del precio o una indemnización.
Sin embargo la Ley establece que este principio de riesgo y ventura tiene como excepción los supuestos de fuerza mayor, al constituir éstos, según destaca la STS de 15 de marzo de 2005, factores imprevisibles, anormales en el desarrollo propio de la naturaleza de las obras y ajenos a la voluntad y comportamiento del contratista, que inciden negativamente en la ejecución del contrato, suponiendo para el mismo un agravamiento sustancial de las condiciones, que por exceder de las contingencias propias del riesgo asumido en la contratación, se contemplan específicamente por la Ley a efectos de restablecer el equilibrio financiero del contrato, como principio sustancial en materia de contratación. Y se añade en esta misma Sentencia que la concurrencia y aplicación congruente de tales principios, esenciales en la configuración de la contratación administrativa, justifican la determinación por la ley de las concretas causas de fuerza mayor que exoneran al contratista del riesgo asumido por el mismo, propiciando que sea indemnizado en tales casos por los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado, enunciación de causas de fuerza mayor que la jurisprudencia viene considerando de carácter tasado y de interpretación restrictiva.
De igual modo resulta necesario recordar la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la doctrina del riesgo imprevisible de 27 de diciembre de 1990, en cuyo F.J.4º se decía: "Es cierto que, tanto...
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