STSJ Cataluña 191/2014, 28 de Febrero de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL DE SOLER BIGAS |
| ECLI | ES:TSJCAT:2014:4286 |
| Número de Recurso | 661/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 191/2014 |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 661/2010
SENTENCIA Nº 191/2014
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
DON EDUARDO PARICIO RALLO
DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA
En la ciudad de Barcelona, a 28 de febrero de 2014.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº 661/2010, interpuesto por la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y defendida por la Abogada de la Generalitat, siendo parte apelada D. Lorenzo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Carmen Ribas Buyo y defendido por Letrada.
Están asimismo comparecidos en esta alzada, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, y el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.
En el recurso contencioso-administrativo nº 266/2009, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Barcelona, a instancias del aquí apelado, frente a la Administración General del Estado, la Generalitat de Catalunya y el Ministerio Fiscal, se dictó Sentencia en fecha 4 de enero de 2010, estimatoria del recurso interpuesto.
Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la Generalitat de Catalunya, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte actora, que evacuó escrito oponiéndose a dicho recurso. La Administración General del Estado dejó transcurrir el plazo del mismo traslado, mientras que el Ministerio Fiscal evacuó escrito interesando "la estimación del recurso (de apelación) interpuesto y que se acuerde la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Lorenzo ".
Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, el 25 de febrero de 2014.
En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
1) Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo nº 266/2009, del que ha conocido en 1ª instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 4 de Barcelona, la impugnación por la representación procesal del menor Lorenzo, de la resolución dictada en fecha 7 de octubre de 2008 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por la que se acordó " la repatriación a su país de origen del menor de nacionalidad Marroquí, Lorenzo, que correrá a cargo de la Administración General del Estado, sin perjuicio de su repercusión posterior de los gastos a los familiares del menor y, en su caso, a la representación consular de dicho país".
2) Resulta del expediente administrativo que el menor de referencia, nacido en Marruecos el NUM000 de 1994, fue localizado en fecha 2 de enero de 2008 en la Estación de F.C. de Mataró, siendo ingresado el siguiente 18 de marzo de 2008 en el centro de acogida " El Castell", bajo la tutela de la DG d'Atenció a la Infància i l'Adolescència (DGAIA).
Por los servicios técnicos de la DGAIA se formuló informe-propuesta en fecha 16 de junio de 2008, en el sentido de recomendar la reagrupación familiar del menor, poniendo de manifiesto, en esencia : a) Que la familia del menor, compuesta de los padres y cuatro hermanos, reside en Tánger, Marruecos, disponiendo de trabajo ambos progenitores ; b) Que otros dos hermanos del menor residen en España, pero no se han hecho cargo de Lorenzo ; y c) Que este último "no disposa de cap objectiu migratori... (y) ha emigrat en gran part per imitació al que van fer els seus germans grans".
3) Por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona se procedió en fecha 22 de septiembre de 2008 a " escuchar al menor", en acta que suscribieron este último, el intérprete, el funcionario actuante y el representante de la entidad tutelar (la DGAIA), manifestando el menor, en esencia, que vino a España "A buscarse la vida", y que "No quiere volver a Marruecos, si tuviera documentación en España sí que iría a Marruecos a ver a su madre y a sus hermanos".
Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en fecha 6 de octubre de 2008, manifestando que "No se opone a la solicitud de reagrupamiento en los términos propuestos por el órgano tutelar".
4) Dictada resolución por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, en fecha 7 de octubre de 2008, en el sentido que ya consta, y proveído el menor de representación procesal, por el turno de oficio, interpuso ésta recurso contencioso contra dicha resolución, interesando la declaración de nulidad de la misma.
El Juzgado a quo, a tenor de la Sentencia apelada, estimó el recurso contencioso, anulando la resolución impugnada, dictada en fecha 7 de octubre de 2008, entendiendo que se habían vulnerado, en perjuicio del menor, las previsiones procedimentales contenidas en el art. 35 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX).
Pero el Juzgado a quo, tal como se alega en el recurso de apelación, y también el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesión a dicho recurso, considera para ello una redacción del art. 35 LOEX, que no era la vigente al tiempo de tramitase dicho expediente, ni de dictarse la resolución de 7 de octubre de 2008
, sino que fue introducida mediante L.O. 2/2009, de 11 de diciembre, con vigencia, de acuerdo con la D.F. Cuarta de esta última, a partir del 13 de diciembre de 2009.
1) De este modo, las previsiones legales indebidamente aplicadas al caso fueron las siguientes :
Art 35 LOEX (" Menores no acompañados ").
...6. "A los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años se les reconocerá capacidad para actuar en el procedimiento de repatriación previsto en este artículo, así como en el orden jurisdiccional contencioso administrativo por el mismo objeto, pudiendo intervenir personalmente o a través del representante que designen. Cuando se trate de menores de dieciséis años, con juicio suficiente, que hubieran manifestado una voluntad contraria a la de quien ostenta su tutela o representación, se suspenderá el curso del procedimiento, hasta el nombramiento del defensor judicial que les represente".
2) Mientras que con arreglo al art. 35 LOEX (" Residencia de menores "), en la redacción aplicable al caso por razones temporales, conferida por L.O. 14/2003, de 20 de noviembre :
"1. En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser...
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