SAP Santa Cruz de Tenerife 133/2014, 9 de Abril de 2014
| Ponente | JOSE FELIX MOTA BELLO |
| ECLI | ES:APTF:2014:333 |
| Número de Recurso | 38/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 133/2014 |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª |
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES
Magistrados
D./Dª. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO(Ponente)
D./Dª. JUAN CARLOS GONZÁLEZ RAMOS
En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de abril de 2014.
Visto en nombre de S.S. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Procedimiento ordinario 38/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº1 de San Cristobal de La Laguna, al que fue acumulado el 86/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de la misma localidad, contra D. Sabino
, con D.N.I. nº NUM000, por el delito de estafa, representado por el Procurador D. Juan Manuel Emilio Beautell Lopez y defendido por el letrado D. Javier Seco Garcia-Valdecas, en cuya causa es parte acusadora
D. Jose María, asistido del letrado D. Mario Manuel Aleman Rodriguez; D. Luis Pablo asistido del letrado Doña Maria Raquel Hernández Ramos; y el Ministerio Fiscal, Doña Jezabel Criado Gutierrez, que defiende el interés general, siendo ponente D. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO que expresa el parecer de la Sala.
I) ANTECEDENTES DE HECHO.
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- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 74, 249, 250-1.1 º y 5º del Código Penal, del que sería responsable el acusado Sabino, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó para el acusado la pena de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 21 meses, con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y el pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil solicitó el pago de una indemnización por importe de 114.635,98 euros a favor de Jose María y de
23.451,53 euros para Luis Pablo, en ambos casos con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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- Las acusaciones particulares la presentada por Jose María se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, en tanto que la presentada por Luis Pablo presentó como calificación alternativa la acusación por un delito de apropiación indebida, manteniendo como pretensión principal la condena por estafa agravada, artículo 250.1- 1 º, 6 º y 7º, así como la del artículo 250.2 del Código Penal .
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- La defensa, en el trámite de calificación, solicitó la absolución del acusado, negando que los hechos fueran constitutivos de delito alguno.
II) HECHOS PROBADOS.- 1º.- El acusado, Sabino, nacido el día NUM001 /1968, con antecedentes penales por un delito de impago de pensiones, era responsable y administrador de la entidad "TENEKASA 2000 S.L.", dedicada a la promoción de obras y venta de viviendas, proyectó la construcción de un conjunto de viviendas en CARRETERA000, Tejina (término municipal de La Laguna).
Pese a las dificultades económicas y a la inseguridad de ejecutar el proyecto, hizo creer a Jose María que su proyecto tenía suficiente solvencia económica y sin suscribir aval para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de la futura edificación, ni otras cautelas, el día 22 de junio de 2005 firmó un contrato privado de compraventa con el Sr. Sabino para la adquisición de una vivienda, descrita como vivienda tipo NUM002 - NUM003, Garaje nº NUM004 - NUM005 y trastero nº NUM005 . El precio final ascendía a 114.635,98 euros, y fue satisfecho íntegramente en ese mismo acto por Sabino a través del cheque bancario nº NUM006 de la Caja Rural de Tenerife de fecha 21/06/2005 contra su cuenta corriente nº NUM007 a favor de la entidad "TENEKASA 2000 S.L.", que lo cobró el día 23 de junio de 2005 a través de la entidad CaixaNova, Sucursal nº 0816, sita en Rambla General Franco (Santa Cruz de Tenerife). Sin embargo, el acusado que había presentado un Proyecto para la construcción y ejecución de la obra en la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de La Laguna, que concedió la licencia el 19 de octubre de 2005 para la edificación, no llegó siquiera a iniciar la construcción, realizándose solamente el desmonte del terreno, ni por supuesto haber restituido, ni siquiera parcialmente, el importe total del precio de la compraventa que había recibido por anticipado.
En las mismas circunstancias y guiado por la intención de lucrarse, aparentando una solvencia profesional y económica de la que carecía, el 18 de julio de 2005 vendió a Luis Pablo un inmueble ubicado en la CARRETERA000, Tejina (partido judicial de La Laguna), en el mismo proyecto, por importe de 111.672.06 euros, de los que el Sr. Luis Pablo abonó 23.451,53 euros. En el contrato se había fijado un plazo de entrega para julio de 2007.
El acusado incorporó los importes recibidos a su patrimonio, sin proceder siquiera a iniciar la ejecucion de la obra, y sin reintegrar el dinero aportado a los adquirentes.
Según certificación del Registro Mercantil de Santa Cruz de Tenerife, la entidad mercantil "TENEKASA 2000 S.L." no ha depositado sus cuentas anuales desde el año 2006 hasta la actualidad, y se encuentra de baja provisional por el incumplimiento de la presentación de cuentas.
III)
1º.- Los hechos expuestos deben ser calificados como delito continuado de estafa del artículo 248. 1 del Código Penal, con la agravación prevista en el artículo 250.1-5 del Código Penal, excluyendo las restantes agravaciones invocadas. Al tratarse de dos comportamientos delictivos, por su naturaleza y circunstancias de ejecución, la calificación correcta es como delito continuado, con las consecuencias jurídico-penales derivadas de esta tipificación. Prosiguiendo con la calificación de los hechos, la relevancia de los declarados probados, a los efectos de la subsunción en el delito de estafa previsto en el art. 248.1 del CP, requiere como primer elemento la existencia de un engaño bastante que finalmente desemboque en un perjuicio patrimonial propio o ajeno. Como ya exponía este Tribunal (Sentencia 83/2012, 20 de febrero Sección Quinta Audiencia Provincial de S.C. de Tenerife), en un supuesto de fraude semejante, tal como se establece en el mencionado precepto legal y convienen doctrina y jurisprudencia en la interpretación del mismo, es preciso que el origen del perjuicio patrimonial sufrido por el sujeto pasivo del delito se halle precisamente, y no en otra causa, en el engaño que ab initio pergeñó el autor con la finalidad de lucrarse a costa del patrimonio ajeno; es decir, se requiere una puesta en escena que induzca a los que resultan posteriormente perjudicados a disponer patrimonialmente, lo que viene a posibilitar finalmente el lucro del sujeto activo de la estafa . La STS 752/2011, de 26 de julio, condensa así los elementos estructurales típicos del delito de estafa : "1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)". De la prueba practicada es posible constatar la concurrencia de todos ellos. Los compradores de las viviendas hicieron las entregas de dinero en la forma prevista en sus respectivos contratos. En uno de los casos, se acepta el pago íntegro del precio de la compraventa, al ofrecerse un descuento por este pago anticipado.
Pese a todo, al cumplimiento de estos compromisos, las obras no se han realizado, ni siquiera puede decirse que se iniciara su ejecución, no se han entregado las viviendas y tampoco se han devuelto las sumas entregadas. Efectivamente, hasta aquí podríamos encontrarnos con un incumplimiento contractual, insuficiente para considerar al responsable de este comportamiento como autor de un delito de estafa. Como viene reiterándose al analizar esta clase de comportamientos, solapados en contratos civiles, el elemento determinante del carácter criminal de la conducta típica radica precisamente en la presencia de un engaño y en la calidad del mismo que, viciando la representación de la realidad de las cosas en el sujeto pasivo, desemboque en una disposición patrimonial perjudicial. Como recuerda esta jurisprudencia "en los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude" ( STS de 14 de julio de 2011 ). A ello debe añadirse que a igual conclusión puede llegarse tanto cuando el sujeto es plenamente consciente de antemano de la imposibilidad de cumplir sus compromisos como cuando es igualmente consciente, con un alto grado de probabilidad, de su futuro incumplimiento, pese a lo cual adquiere unos compromisos contractuales que presumiblemente no cumplirá ( STS 176/2013 de 13 de marzo " En el...
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