SAP Santa Cruz de Tenerife 127/2014, 11 de Abril de 2014
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, seccion 5 (penal) |
| Fecha | 11 Abril 2014 |
| Número de resolución | 127/2014 |
SENTENCIA
PRESIDENTE
Dº Francisco Javier Mulero Flores (Ponente)
MAGISTRADOS
Dº Jose Félix MOTA BELLO
Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 11 de abril de 2014.
Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Rollo de sala 15/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº Cinco de S/C de Tenerife, contra Fructuoso, mayor de edad, nacido el NUM001 de 1935, hijo de Manuel y Coral, con D.N.I. NUM000, por el delito de Abuso sexual, representado por la Procurador Sra. Fernández Gómez y defendido por la Letrada Dª Karel Felipe Marra, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, en defensa del interés general, siendo Ponente Dº Francisco Javier Mulero Flores que expresa el parecer de la Sala.
Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial el pasado 19 de febrero de 2014, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, y tras ser señalado para el 7 de abril la vista de juicio oral que se concluyó el día 10 de abril.
El Ministerio Fiscal modificando sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito de abuso sexual a un menor de 13 años del artículo 183.1 del Código Penal, en grado de consumación, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la pena de 5 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como cinco años de libertad vigilada al amparo de lo dispuesto en el art. 192 C.P . y costas procesales. Igualmente interesó que fuese condenado a indemnizar a la perjudicada la menor Teresa . en 1.000 euros por los daños morales, con aplicación del art. 576 LEC .
La Defensa interesó el dictado de sentencia absolutoria, y de forma subsidiaria y alternativa que se le condene tan sólo con pena de libertad vigilada.
HECHOS PROBADOS
El acusado Fructuoso, de 75 años de edad y sin antecedentes penales, el día 26 de febrero de 2.011, con ocasión de haber llevado Consuelo a su hija Teresa (identificada en la causa), de 8 años de edad por constar nacida el NUM002 /2002, a su casa sita en el CAMINO000, nº NUM003, de Chamorga -Punta de Anaga- (Santa Cruz de Tenerife), en un momento en que se quedó a solas con la menor en la cocina, guiado por el ánimo de satisfacer sus lúbricos deseos y sin que conste el empleo de violencia o intimidación pero aprovechando su mayor edad y corpulencia, simulando que jugaba con ella, la manoseó por encima de la ropa en la zona de sus genitales, las nalgas y el pecho, a la vez que restregaba su cuerpo contra el de la niña a quien tenía cogida de espaldas, intentándole meter la mano por dentro de los pantalones para tocarle los genitales.
No consta que la menor haya sufrido secuelas a raíz de tales hechos, que fueron denunciados el día 1 de marzo de 2011 ante la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Distrito Sur de Santa Cruz de Tenerife por Consuelo .
A la anterior declaración de hechos probados llega la Sala sin el menor género de duda al apreciar en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción, conforme lo dispuesto en el art. 741 de la LECRIM, en concreto tras el visionado de la grabación efectuada por la madre de la menor contenida en dos archivos de video grabados en calidad " casera" de imagen y sonido del citado día, y que la madre aportó en la denuncia, por cuanto que al manifestarle la menor que venía siendo objeto de repetidos abusos por parte del acusado, - con quien la madre tenía una relación cuasi-familiar desde los quince años-, consistentes en que éste le metía a la menor la mano debajo de la ropa y le tocaba sus partes, aquel día decidió grabar la estancia de la hija en casa del acusado, todo ello enriquecido con la testifical de la madre y las explicaciones dadas por el acusado, pues pese a admitirse inicialmente la exploración de la menor, tal prueba, ante su imposible práctica, al encontrarse residiendo en otra Isla (en la Isla de La Palma) sería renunciada por las partes, al haber sido ya explorada en Instrucción, y poco o nada aportaría a la prueba videográfica, tal y como señalaron igualmente los dos peritos judiciales (psicólogos forenses), quienes, según expusieron, debido al parco relato de la niña, no pudieron aplicar los criterios exigidos para ofrecer una opinión acerca de su credibilidad, lo cual no es obstáculo alguno para llegar a tener por acreditado el relato fáctico.
Efectivamente, tras exponer la niña a la madre la mañana del día 26 de febrero de 2011 que no quería ir a casa del acusado, a quien llamaba " abuelo Fructuoso ", la madre le interrogó sobre los motivos, manifestándole que cuando se quedaba a solas con él, le tocaba sus partes y se restregaba contra ella, y que le dijo que no se lo contara porque le pegaría, por lo que ante la seriedad de las afirmaciones de la menor, la madre optó por confirmar tales hechos, de manera que llevó su cámara de fotos que graba videos a casa de Fructuoso, y le dijo a la hija que dejaría la cámara grabando y ella saldría de la cocina. Lo que así hizo en dos ocasiones. Tal relato, ofrecido por la madre, y que sin duda es un simple testimonio de referencia de algo que presuntamente había ocurido antes del día de los hechos pero que no es objeto de prueba, es confirmado por tal documento videográfico, cuya validez no ha sido puesta en tela de juicio. Así, en el juicio oral, a instancias de la acusación, se ha tenido la oportunidad de visionar dichas grabaciones, obrando unida como documental al folio 16 la tarjeta que contiene las mismas, y donde el Tribunal aprecia sin el menor género de duda en el primer archivo, como la menor Teresa, está en la cocina junto al acusado, viéndose cómo éste abraza y levanta en peso a la menor, y habla con ella de juegos, quejándose la menor de que él tiene las manos frías al tocarle la barriga. Le levanta la ropa y le toca constantemente donde la camiseta acaba y comienza la cintura del pantalón, encogiéndose la niña para evitar que el acusado meta la mano por el pantalón. La niña no se presta a los tocamientos y se observa como el acusado se restriega, mientras ella intenta quitarle las manos. Se oye a la madre de la menor, y el acusado suelta con rapidez a la niña y cesa en los tocamientos, cuando aquélla aparece en escena, mostrándose nervioso. En el segundo video, minutos más tarde, y en el mismo contexto o escena, se inicia la misma dinámica de presuntos juegos y abrazos por parte del acusado, y el acusado levanta la chaqueta de la niña, cogiéndole por la cinturilla del pantalón. Él pregunta si aprieta y la niña dice que no, la levanta en peso y se frota la espalda y el culo de la menor contra sus partes, llegándole a meter la mano por la cintura del pantalón, dentro de este hacia los genitales, impidiéndoselo al agacharse la niña y encogerse.
Ante tales evidencias que no necesitan mayor explicación, el acusado niega los hechos, y afirma que lo único que hizo con la niña es hacerle costillas por la espalda y axilas y a veces en la barriga, pero con la madre siempre presente. Que ni se restregaba contra la menor, ni intentaba meter su mano en los pantalones, ni tocarles sus partes. Declaración que en modo alguno concuerda con lo que el Tribunal ha visto grabado, y cuyo comportamiento, tal y como ha sido relatado, evidencia el ánimo libidinoso del acusado, pues está claro que se restriega sobre la espalda y trasero de la menor, lo cual colma el tipo penal, e intenta meter la mano hasta los genitales de la menor, que no consigue al doblarse la niña, mostrándose nervioso una vez que aparece la madre en escena. Actuaciones innecesarias para hacer cosquillas.
Es una constante que los delitos de esta naturaleza no se cometen a la vista de terceros, se busca y aprovecha la clandestinidad, y por lo general es primordial el testimonio de la menor, en el presente caso es innecesario para dar por acreditado el hecho punible, máxime, cuando sólo se le acusa del comportamiento libidinoso de ese día 26 de febrero de 2011, y no de un comportamiento continuado que sin duda afloró ese día. Ninguna circunstancia aparece que pueda poner en duda su credibilidad, dadas las buenas relaciones existentes entre el acusado y la menor ofendida. Es imposible justificar, salvo que se tratara de una actriz excepcional, la espontaneidad con que actuó la menor, y se pudo observar en el visionado, que constituye una prueba directa de innegable valor, no impugnada y en modo alguno acreditativa de una provocación delictiva, reaccionando la menor de forma normal al contárselo a su madre. De hecho nada justifica que el acusado se restriegue contra la menor e intente tocarle sus genitales. Otra cosa será el comportamiento de madre y del padre de la menor, Alberto, el cual ni es propuesto como testigo, ni es oído en juicio, pero que según obra en el atestado tuvo una participación ulterior muy airada contra el acusado, llegando a manifestar la madre, Consuelo, que...
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