SAN, 7 de Mayo de 2014
| Ponente | MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2014:2362 |
| Número de Recurso | 49/2013 |
SENTENCIA
Madrid, a siete de mayo de dos mil catorce.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso DF nº 49/2013 seguido a instancia de IBERDROLA SA que comparece representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibitia y dirigida por Letrado D. Juan José Lavilla Rubira, siendo parte demandada la Comisión Nacional de los Mercados y Competencia (CNMC), en cuya representación y defensa interviene el Sr. Abogado del Estado. Siendo parte codemandada ENDESA SA representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado. Siendo la cuantía de 146.834.468,08 #.
Con fecha 12 de noviembre de 2013 tuvo entrada recurso contencioso-administrativo, contra la Liquidación 8/2013, correspondiente al periodo de facturación 1 de enero a 31 de agosto de 2013 aprobada por la Sala Reguladora del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y Competencia en su sesión de 16 de octubre de 2013.
Reclamado el expediente se formalizó demanda el 11 de diciembre de 2013 en la que, en síntesis se alegaba la existencia de vulneración del principio de igualdad. En concreto se realiza en la demanda un planteamiento general que, posteriormente se desarrolla en la alegación de tratamiento discriminatorio en relación con las demás empresas que operan en el sector; aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo en relación con el bono social; aplicación de la doctrina contenida en el Auto de esta Sala por el que planteamos cuestión de inconstitucionalidad; y falta de justificación del sistema de financiación del déficit. Concluyendo con la petición de que se declara la anulación de la liquidación 8/2013 y se ordene la restitución de la cantidad ingresada de 146.834.468,08 # con los intereses correspondientes desde el pago y los que se devenguen desde la sentencia.
De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado que, por escrito con entrada el 19 de diciembre de 2013, se opuso a la misma alegando que el acto recurrido no era susceptible de impugnación; recordando las consecuencias jurídicas de la posición de codemandados; la importancia de la cuestión cuantitativa y cualitativamente; y la constitucionalidad del sistema, por lo que se pedía la inadmisión o la desestimación de la demanda. ENDESA no presentó escrito de contestación a la demanda. Similar posición se adoptó por el Ministerio Fiscal en escrito con entrada el 7 de enero de 2014, si bien planteó, además la posible incompetencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Por Auto de 24 de enero de 2014 se acordó admitir la prueba solicitada. El 7 de febrero de 2014 el Sr. Abogado del Estado presentó escrito instancia la inadmisión del recurso al amparo del art. 51.2 LJCA . El 18 de febrero el Ministerio Fiscal manifestó su conformidad con dicha posición.. IBERDROLA, en escrito de 24 de febrero de 2014, se opuso a la misma. Por Auto de 10 de marzo de 2014 desestimamos la petición del Sr. Abogado del Estado. Señalándose para votación y fallo el 14 de abril de 2014.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D, MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
Se impugna la Resolución del Consejo de la Comisión nacional de los Mercados y Competencia (CNMC) de fecha 16 de octubre de 2013, por la que se aprueba la Liquidación provisional nº 8 de a actividades reguladas del sector eléctrico del ejercicio 2003, correspondientes al periodo de facturación de 1 de enero de 2013 hasta el 31 de agosto de 2013 (Liquidación 8/2013).
Conviene precisar que esta Sala ya se ha pronunciado sobre el tema y en relación con la misma recurrente, entre otras, en las SAN (4ª) de 19 de diciembre de 2012 (Rec. 2, y 13/2012 DF ), 13 de febrero de 2013 (Rec. 15/2012 DF ), 22 de mayo de 2013 (Rec. 19/2012 DF ), 3 de julio de 2013 (Rec. 3/2013 DF ), 24 de julio de 2013 (Rec. 5/2013 DF ) y 30 de octubre de 2013 (Rec. 29/2012 DF) entre otras muchas. Lógicamente, la Sala, aplicará la misma doctrina para la solución de las cuestiones planteadas en el presente litigio. Máxime cuando la doctrina ha sido confirmada por las recientes STS de 18 de noviembre de 2013 (Rec 843 y 848/2013 ). Debiéndose tener en cuenta que la STS de 28 de marzo de 2014 (Rec. 292/2013 ) desestima, precisamente, el recurso de IBERDROLA aplicando la doctrina contenida en las STS de 18 de noviembre de 2013 (Rec 843 y 848/2013 ).
En todo caso, conviene añadir que en relación con liquidaciones efectuadas en el año 2013, la Sala ya se ha pronunciado, desestimando el recurso interpuesto. Sin ánimo exhaustivo, cabe citar las SAN (4ª) de 27 de noviembre de 2013 (Rec. DF 25/2013 y 23/2013). Y, en concreto, respecto de IBERDROLA cabe citar la SAN (4ª) de 26 de abril de 2014 (Rec. 41/2013 ).
El Ministerio Fiscal, alega la posible incompetencia de esta jurisdicción. Ciertamente no opone expresamente la causa de inadmisibilidad establecida en el art. 69.a) de la LJCA en relación con el art. 1 de la misma norma . En esencia, viene a sostener que lo realmente impugnado es la ley y que, lógicamente, esta Sala carece de competencia para declarar la inconstitucionalidad de una ley. A esta argumentación hemos respondido que la pretensión articulada por el demandante que ".la Sala conoce de este pleito dentro de su ámbito jurisdiccional. Sólo habría exceso de jurisdicción si se inaplicase la ley sin previo planteamiento de una cuestión de constitucionalidad seguida de una sentencia que así lo declarase. Por lo demás, de acceder la Sala a los planteamientos de la actora, lo que plantea el Ministerio Fiscal más bien habría que reconducirlo, llegado el caso, como motivo de casación - artículo 88.1.a) LJCA -"
Como se impugna una liquidación provisional a cuenta de la definitiva, tanto el Sr. Abogado del Estado; como el Ministerio Fiscal sostienen que procede la inadmisión en aplicación de lo establecido en el art. 69,c) de la LJCA en relación con el artículo 25.1 de la misma norma, por entender que lo recurrible es la resolución definitiva. Este argumento ya fue formulado en recursos anteriores y la Sala lo desestimó razonando que: "1º Es doctrina constante que en el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, los requisitos de acceso a la jurisdicción se interpretan restrictivamente (cf. STS, Sala 3ª, Sección 7ª, 20 de septiembre de 2004 y 26 de noviembre 2008, recursos 5621/2001 y 6650/2005 respectivamente). 2º Es criterio también consolidado que en este procedimiento, como antaño en el de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, los actos de trámite o que no ponen fin al procedimiento, son recurribles si vulneran un derecho fundamental ( STS, Sala 3ª, Sección 7ª 24 de junio de 1998, entre otras muchas). 3º Tal criterio obedece a que, fuera de la vía de hecho, un acto contrario a un derecho fundamental incurre en el primer y más grave motivo de nulidad radical [cf. artículo 62.1.a) Ley 30/1992, de 26 de noviembre ], luego es preciso mediante un procedimiento sumario depurar el tráfico jurídico para, en su caso, eliminar tal acto y evitar que despliegue efectos sin esperar a que se dicte un acto definitivo. 4º Confirma lo expuesto que las resoluciones dictadas en este procedimiento especial sean siempre recurribles [cf. artículo 81.2.b ) y artículo 86.2. b) LJCA ], o que aun tratándose de actos políticos, por definición no impugnables, sí lo sean para la tutela de los derechos fundamentales [ artículo 2.a) LJCA ]; en fin, la relevancia de esta tutela especial y sumaria acaba de confirmarse en el artículo 4.1.b) Ley 10/2012, de 20 de noviembre . 5 º Por último, añádase a todo lo expuesto que este Tribunal se ha pronunciando a favor de la admisibilidad de estos concretos recursos en el Auto 18 abril 2012 dictado en el procedimiento de derechos fundamentales DF 4/2012 promovido por la misma recurrente".
Por lo tanto, la causa de inadmisión expuesta debe ser desestimada. Por lo demás y en relación con la personación de ENDESA SA dicha entidad se han limitado a personarse, quedando, por lo tanto, vacía de contenido la alegación de la Abogacía del Estado.
Como ya hemos indicado, la Sala viene manteniendo un criterio que ha sido confirmado, entre otras, por las STS antes reseñadas. Ahora bien, el recurrente sostiene que la doctrina contenida en dichas resoluciones no es de aplicación, siendo el caso enjuiciado diferente. Debemos, por lo tanto, analizar la relevancia de sus argumentaciones y ver si, efectivamente, existe el supuesto enjuiciado contiene diferencias relevantes que impiden aplicar la doctrina judicial indicada. En el escrito presentado el 24 de febrero de 2014, en el que IBERDROLA se opuso a la inadmisión instada por la Abogacía del Estado, cuya posición favorable a la inadmisión fue respaldada por el Ministerio Fiscal. En dicho escrito la entidad recurrente sostuvo que existen diferencias relevantes con lo enjuiciado por el Tribunal Supremo por las siguientes razones:
a.- Las liquidaciones impugnadas lo son del año 2013, mientras que las enjuiciadas lo fueron del año 2012 Y tal dato resulta, en su opinión relevante, En la Disposición Adicional Vigésimo Primera de la Ley 54/1997, se estableció que para el años 2012, el déficit de ingresos previsto en la disposición por la que se aprobaron los peajes de acceso no sería superior a 1.500 millones #, razonando que dicha cifra se reconocía como déficit ex ante y que podían recuperarse en 15 años con derecho a que los derechos a dicha recuperación pudiesen ser cedidos al Fondo de Titulación del Déficit del Sistema Eléctrico (FADE). Sin embargo, en relación con el año 2013, la Disposición Décimo Octava de la ley 24/2013 establece que para el años 2013 se reconoce un déficit de 3.600 millones #, ...
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