SAN, 8 de Mayo de 2014
| Ponente | FERNANDO DE MATEO MENENDEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2014:2067 |
| Número de Recurso | 142/2013 |
SENTENCIA
Madrid, a ocho de mayo de dos mil catorce.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso- administrativo número 142/13, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Susana Sánchez García, en nombre y representación de FRANCE TELECOM, S.A., contra la resolución de 7 de febrero de 2013 del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, que confirma en reposición la resolución de 29 de mayo de 2012, por la que se imponen dos sanciones de 50.000 euros cada una, por la infracción de los arts. 6.1 y art. 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, tipificadas como graves en los arts. 44.3.b ) y 44.3.c) de dicha norma . Ha sido parte LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.
Admitido el recurso y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el día 10 de octubre de 2013 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso anulando el acto impugnado en el presente recurso.
Formalizada la demanda se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitando la desestimación del recurso, y que se declarara la plena adecuación a derecho del acto administrativo impugnado.
Contestada la demanda se concedió diez días a las partes para la formulación de conclusiones, y, una vez presentados los correspondientes escritos, quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 6 de mayo del presente año, fecha en que tuvo lugar.
SIENDO PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. Don FERNANDO DE MATEO MENENDEZ.
La parte demandante impugna la resolución de 7 de febrero de 2013 del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, que confirma en reposición la resolución de 29 de mayo de 2012, por la que se imponen dos sanciones de 50.000 euros cada una, por la infracción de los arts. 6.1 y art. 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (en adelante LOPD), tipificadas como graves en los arts.
44.3.b ) y 44.3.c) de dicha norma .
Los hechos probados en que se fundan las sanciones impuestas son los siguientes: es por el tratamiento de los datos personales de la denunciante en relación con las líneas de teléfono, 645896435 y 645896442, así como la inclusión de los mismos en el fichero de solvencia patrimonial Badexcug.
La parte actora fundamenta su pretensión impugnatoria en los siguientes motivos: a) falta de competencia de la Agencia de Protección de Datos ya que nos encontramos ante una cuestión civil; b) prescripción de la infracción del art. 6.1 de la LOPD al haber trascurrido dos años desde que se cometiera la infracción, hasta la notificación del acuerdo de inicio del expediente sancionador; c) vicio in procedendo derivado de la tramitación de actuaciones penales sin suspensión del procedimiento administrativo d) presunción de inocencia al aplicar la Agencia de manera errónea la regla de distribución de la carga de la prueba; d) falta de antijuridicidad al constar los contratos de las líneas telefónicas, y, en el caso de admitir que la denunciante no intervino en la contratación sino que fue suplantada por un tercero, no hay elemento probatorio que permita determinar que la parte actora pudiera ser conocedora de que la solicitud de contratación no era realizada por la denunciante; e) con carácter subsidiario, se alude al concurso de infracciones, y f) con carácter subsidiario, se solicita la aplicación del art. 45.5 de la LOPD .
Siguiendo el orden expuesto en la demanda se va a analizar en primer lugar, la invocada incompetencia de la Agencia Española de Protección de Datos, por cuanto en el caso de autos se plantea la existencia de contratación que es una cuestión civil, no de protección de datos de carácter personal.
Se trata de una cuestión que la entidad recurrente ha planteado ya en término similares en otros procedimientos y ha sido desestimada por la Sala de manera reiterada de la manera siguiente. Corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos a tenor del art.37.a) de la LOPD, velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y controlar su aplicación, así como ejercer la potestad sancionadora en los términos previstos en el Título VII de la citada Ley (art. 37.g). Tiene por tanto competencia para la represión de conductas que afectan al ámbito de protección de datos, entre las que se encuentran las vulneraciones de los principios del consentimiento y calidad de datos apreciadas por la resolución administrativa impugnada y establecidos en los arts. 6.1 y 6.3 de la LOPD . Y si dichos principios exigen que los datos de una persona tratados por un tercero, se realicen con su consentimiento y sean veraces y exactos, la Agencia Española de Protección de Datos, a los solos efectos de determinar si se ha producido o no la vulneración de los citados principios, puede realizar una valoración sobre si el consentimiento para el tratamiento de los datos del afectado en relación con unos determinados servicios, cuenta o no con la cobertura de la contratación de dichos servicios y sobre la exactitud y veracidad de un determinado dato, como puede ser la existencia de una deuda informada a un fichero de solvencia patrimonial.
Por tanto, al tener la Agencia Española de Protección de Datos competencia para determinar si se han cumplido o no los requisitos legal y reglamentariamente establecidos para el tratamiento de los datos personales de la persona afectada, no puede acogerse la tesis que sostiene la parte recurrente en su escrito de demanda.
Se invoca por la parte actora la prescripción de la infracción del art. 6.1 de la LOPD al haber trascurrido dos años desde que se dejara de cometer la infracción, que es cuando se dieron de baja las líneas contratadas, el 30 de agosto de 2008, hasta la notificación del acuerdo de inicio del expediente sancionador, el 9 de diciembre de 2011.
De conformidad con el art. 47 de la LOPD la citada infracción grave prescribe a los dos años, plazo de prescripción que comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido y que sólo se interrumpe con la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador.
Pues bien, declaramos en la Sentencia de 24 de junio de 2010 -recurso nº. 539/2007 - en la que se alude a las infracciones del art. 6.1 y 4.3 de la LOPD, lo siguiente: esta Sala ha declarado con reiteración, ya desde la SAN, 21 de septiembre de 2001 (Rec. 95/2000 ), que (...) se caracterizan porque la conducta constitutiva de un único ilícito se mantiene durante un espacio prolongado de tiempo, lo que implica que el plazo de prescripción no se inicia "al no haber cesado la situación de infracción perseguida" - STS de 18 de febrero de 1985 ...". Criterio que también han sido seguido, entre otras, las SSAN (1ª) de 22 de febrero de 2006 (Rec. 343/2004 ), 21 de noviembre de 2007 (Rec.117/2006 ), 11 de diciembre de 2008 (Rec. 574/2007 )>> .
Así, en el caso de tratamiento de datos sin consentimiento, existe lesión permanente del bien jurídico mientras conste acreditada la existencia del tratamiento sin consentimiento. Consta acreditado que la última factura girada a la denunciante es de 21 de septiembre de 2008 y, sobre todo, los datos personales de aquella permanecieron incluidos en el fichero Badexcug al menos hasta el 6 de febrero de 2011, por lo que no ha transcurrido el plazo de dos años hasta que se notificó a la parte actora el acuerdo de inicio del expediente sancionador, el 9 de diciembre de 2011. Esta misma argumentación la ha empleado la Sala en tros supuestos semejantes, como en las Sentencias de 24 de enero -recurso nº. 540/2012 - y 21 de marzo -recurso nº. 214/2013 - de 2014.
Por tanto, no cabe apreciar la prescripción de la infracción del art. 6.1 de la LOPD .
En cuanto al vicio in procedendo, por no haber suspendido la Agencia Española de Protección de Datos el procedimiento a la espera del resultado de las actuaciones penales a que haya dado lugar la denuncia interpuesta por estos hechos ante la Comisaría de Policía de San Sebastián y remitida posteriormente al Juzgado correspondiente, de conformidad con el art. 7 del Real Decreto 1.398/1993, de 4 de agosto, debido a la influencia decisiva que puede tener el resultado del pleito penal en este procedimiento, cabe declarar lo que dijimos al respecto en la Sentencia de esta Sección de 30 de noviembre de 2012 -recurso nº. 307/2011 -, en que la parte demandante era la misma que ahora nos ocupa:, precepto que lleva por título "Vinculaciones con el orden jurisdiccional penal" dispone lo siguiente:
"1. En cualquier momento del procedimiento sancionador en que los órganos competentes estimen que los hechos también pudieran ser constitutivos de ilícito penal, lo comunicarán al Ministerio Fiscal, solicitándole testimonio sobre las actuaciones practicadas respecto de la comunicación.
En estos supuestos, así como cuando los órganos competentes tengan conocimiento de que se está desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos, solicitarán del órgano judicial comunicación sobre las actuaciones adoptadas.
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Recibida la comunicación, y si se estima que existe identidad de sujeto, hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la infracción penal que pudiera corresponder, el órgano competente para la...
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