SAP Baleares 130/2002, 31 de Julio de 2002
| Ponente | MARGARITA BELTRAN MAIRATA |
| ECLI | ES:APIB:2002:2161 |
| Número de Recurso | 42/2002 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 130/2002 |
| Fecha de Resolución | 31 de Julio de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 1ª |
SENTENCIA nº 130/2002
S.Sª. Ilmas.
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Antonio José Terrasa García.
Dª. Margarita Beltran Mairata.
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Víctor Rafael Rivas Carreras.
En PALMA DE MALLORCA, a 31 de julio de 2002.
La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera, ha entendido en la causa registrada como Rollo núm. 42/2002, en trámite de APELACIÓN contra la Sentencia número 326/2001, de fecha 17 de octubre de 2001, seguido ante el Juzgado de lo Penal n° 2 de Palma de Mallorca, cuya parte dispositiva dice: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Lázaro como autor/es de un DELITO SOCIETARIO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de doce meses, cuota diaria de tres mil pesetas (noventa mil pesetas al mes), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y que indemnice a la Entidad Moorings Canarias, S.A. en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los perjuicios causados conforme a lo establecido en el fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Moorings Formentor, S.L. y pago de costas, incluidas las de la Acusación Particular".
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-/ Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Lázaro ; actuando como Procurador en su representación SARA TRUYOLS ÁLVAREZ-NOVOA, con asistencia Letrada de JUAN RAMÓN VIVERN, y por la entidad MOORINGS FORMENTOR, SOCIEDAD LIMITADA, actuando como Procurador en su representación GASPAR RULLAN CASTAÑER; siendo parte apelada: el MINISTERIO FISCAL y la entidad MOORINGS CANARIAS, S.A., actuando como Procurador en su representación FERNANDO ROSSELLÓ TOUS, con asistencia Letrada de JUAN FORCADES JUAN.
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-/ Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el Ministerio Fiscal y la sociedad MOORINGS CANARIAS, S.A. Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera,señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.
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-/ En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Iltma. Dª. Margarita Beltran Mairata.
HECHOS PROBADOS
Devuelto el conocimiento de lo actuado, procede declarar y declaramos, cono hechos Probados, los siguientes:
Los contenidos en los tres primeros párrafos de la resolución de instancia, firmes por no discutidos.
Los restantes, quedarán redactados del siguiente tenor:
No consta acreditado que a través de requerimiento notarial de 6 de mayo de 1.997, practicado a instancia de D. Héctor (en calidad de DIRECCION000 del C. de Administración de la entidad Moorings Canarias SA) por el Notario de esta Ciudad D. Sebastián A. Palmer Cabrer, al aquí acusado Lázaro , en su calidad de DIRECCION004 de la mercantil de referencia, se instara a éste a convocar Junta General ordinaria correspondiente al ejercicio de 1.996, con la finalidad de que los accionistas de la sociedad pudieran ejercer los derechos a participar en Junta y controlar la actuación del DIRECCION005 .
Que en fecha 25 de febrero de 1.998, y a instancia de D. Héctor (en calidad de administrador solidario de la entidad DIRECCION001 , titular de alrededor del 40 % del capital social de la entidad Moorings Canarias SA ) fue remitida por conducto del Notario de Madrid D. José Manuel De La Cruz Lagunero, carta con acuse de recibo al aquí acusado Lázaro , a quien, como DIRECCION005 de la Anónima antes dicha, se le requería para que, al amparo del art. 100 de la LSA convocara Junta General de Accionistas, con el siguiente orden del día, entre otros, "rendición de cuentas de los ejercicios 1995/6/97" "nombramiento de auditor y realización de auditoría" "acción de responsabilidad". El acusado no convocó Junta de accionistas.
Ante el Juzgado de Primera Instancia n° Seis de San Bartolomé de Tirajana, se siguió expediente de Jurisdicción voluntaria n° 128/98, a raíz del cual, y por resolución judicial, en fecha 19 de enero de 1.999, se celebró en la sede judicial, Junta General de accionistas, en la que se acordó 1°/ la no aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 1.995 en adelante; 2°/ cesar en sus cargos de Consejeros al aquí acusado y D. Simón (éste anterior DIRECCION002 ) y aceptar la renuncia presentada por D. Héctor el 26 de Noviembre de 1.996; 3°/ nombrar Consejeros a D. Héctor , Dª. Andrea y D. Luis María . Éstos, tras aceptar sus cargos, y en sesión celebrada a continuación, distribuyeron los cargos de la siguiente forma: DIRECCION000 , el Sr. Héctor ; DIRECCION002 , la Sra, Andrea ; y DIRECCION003 , el Sr. Luis María ; al tiempo designaron DIRECCION004 al Sr. Luis María . Tales acuerdos, quedaron inscritos en el Registro en fecha 22 de abril de 1.999.
No consta acreditado la práctica de requerimiento judicial alguno en fecha 8 de junio de 1998.
En fecha 10 de febrero de 1.999, Dª. Andrea (en su calidad de DIRECCION002 del C. de Administración de la entidad Moorings Canarias SA) requirió por conducto del Notario de Madrid D. José Manuel De La Cruz, y éste a su vez por conducto de su compañero en Palma Sr. Palmer Cabrer, al aquí acusado, a fin de que hiciera entrega notarial de todos y cada uno de los documentos sociales y de contabilidad de la sociedad Moorings Canarias SA que obraran en su poder, requerimiento que en fecha 27 de mayo del mismo año, fue reiterado por D. Héctor (en su calidad de DIRECCION004 ) a los mismos fines indicados, negándose el acusado al contestar el requerimiento a hacer entrega alguna de la documentación que le era solicitada.
I./ La sentencia de instancia, condenó a Lázaro , por delito societario (continuado) del art. 293 del C. Penal, imponiéndole además una responsabilidad civil a favor de la entidad Moorings Canarias SA, al tiempo que declaraba la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Moorings Formentor S.L.
Tales pronunciamientos, han sido objeto de dos diferentes recursos de apelación.
De una parte, el del condenado principal, cuya representación procesal lo ha articulado con fundamento en la errónea valoración de la prueba, incidente en infracción, por aplicación indebida, del art. 293 C.P. y por infracción del art 74 del C. Penal.De otra, el de la representación procesal de la entidad Moorings Formentor S.L. que lo ha articulado en la indebida aplicación del art. 293 CP. de los arts. 109 y sig C.P. y del art. 120.4 del C.Penal.
Ambos recursos, fueron impugnados por el Ministerio Fiscal, y por la representación procesal de la entidad Moorings Canarias SA, que instaron la confirmación de la resolución recurrida.
II./ El primer motivo de ambos recursos de apelación, permite un tratamiento unitario en la medida que su desarrollo argumental converge fáctica y jurídicamente. En ellos, se pormenoriza- como se indicarárespecto de diversos hitos contenidos en los Hechos Probados de instancia:
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En primer lugar, por lo que atañe al requerimiento notarial de 6 de mayo de 1.997 dícese que es absolutamente erróneo que su fin fuese el que los accionistas pudiesen ejercitar los derechos a participar en las Juntas de accionistas y control de la actuación de la administración, ya que el requerimiento en cuestión no tuvo otra finalidad que el de instar la realización de cuantos actos fueren necesarios para que la embarcación de autos se encontrara en territorio de la Comunidad Autónoma de Canarias.
Seguidamente, por lo que atañe al requerimiento notarial de 25 de febrero de 1.998 dícese que no consta acreditado que el acusado lo recibiera; quien lo recibió, fue una ciudadana, de la que consta su nombre pero no su D.N.I., ignorándose quien es tal persona y su relación con el acusado, sin que se hubiera practicado prueba alguna en orden a acreditar que la receptora a su vez lo entregara al Sr. Lázaro .
Diese a continuación, por lo que respecta al requerimiento judicial de 8 de junio 1.998, que pese a ser el hoy acusado demandado entonces ante el Juzgado de San Bartolomé de Tirajana para que convocara Junta General, tal demanda se sustanció en rebeldía, ya que el acusado fue citado en el domicilio social de la entidad, en Canarias, sin que conste que recibiera la demanda.
Respecto de todos ellos, se alega que, en cualquier caso, no pueden cubrir las exigencias de tipo del art. 293 C.Penal, en orden a negar los derechos de información, control o gestión de la actividad social, mas aún cuando el Sr. Héctor se hallaba en situación de poder convocar Junta General, por ser, de una parte, DIRECCION000 del Consejo de Administración, y de otra, en tanto DIRECCION005 de la entidad "Alquiler de Veleros Estarcha SL", entidad que titular de mas del 40% del capital social de Moorings Canarias SA, concluyendo que la tesis de instancia llevaría al absurdo de criminalizar todo supuesto de convocatoria judicial de Junta en el orden jurisdiccional civil.
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Y por lo que respecta a los requerimientos notariales de 10 de febrero y 27 de mayo de 1.999, en orden a que el Sr. Lázaro hiciera entrega de toda la documentación contable que se hallara en su poder, dicese que jamás pueden integrar el tipo, por no concurrir ya en el Sr. Lázaro ni la condición de DIRECCION005 de derecho o de hecho de la entidad M. Canarias SA., en suma, la condición de sujeto activo del delito.
III./ Un detenido examen de las actuaciones, obliga en efecto a concordar, siquiera parcialmente, el denunciado "error facti".
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/ Al folio 133 de las actuaciones, y en tanta documento único, obra copia del Acta de requerimiento practicada por el Notario de esta Ciudad D. Sebastián A. Palmer Cabrer, a instancia de D. Héctor , en calidad de DIRECCION000 de la anónima M. Canarias SA, para que haga entrega -entre otros, al...
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