STS, 11 de Abril de 2014

En el recurso contencioso-administrativo nº 489/2009 seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 30 de mayo de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la entidad Construcciones Gamallo SLU frente a la resolución del Ministerio de Medio Ambiente de 12 de mayo de 2009, en el sentido de que la sanción a imponer a la citada recurrente se fija en 150.000 euros, resolución que se confirma en todos sus demás extremos, sin expresa imposición de costas a ninguno de los litigantes" .

El Procurador de los Tribunales don Ramón Rodríguez Nogueira en representación de CONSTRUCCIONES GAMALLO S.L.U., presentó con fecha 30 de junio de 2011escrito de preparación del recurso de casación.

La Secretaria Judicial de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional acordó por Diligencia de Ordenación de fecha primero de septiembre de 2011 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 7 de noviembre de 2011 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó dicte sentencia casando y anulando la Sentencia recurrida, con los pronunciamientos a que haya lugar, estimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto, todo ello con expresa condena en costas a quien se oponga a este recurso.

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 16 de diciembre de 2011, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, al Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrida, presentó en fecha 2 de marzo de 2012 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se inadmita el recurso o, en su defecto, declare no haber lugar al mismo y se impongan las costas a la entidad recurrente.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de marzo de 2014, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

Se interpone recurso de casación contra una sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2011, estimatoria en parte del recurso 489/2009 interpuesto por CONSTRUCCIONES GAMALLO S.L.U., contra una resolución del Ministerio de Medio Ambiente Rural y Marino de 12 de mayo de 2009, que acordaba imponer a aquella entidad y a la Asociación de Vecinos de San Esteban de Untes, solidariamente, una sanción de 286.666,72 euros, más la obligación de reponer las cosas en el plazo de de un mes a su estado primitivo, ajustándose al cumplimiento de la autorización otorgada en fecha 12 de enero de 2004, retirando los depósitos de tierras y escombros que invadían el dominio público hidráulico y la zona de servidumbre de la margen derecho del río Miño, siendo el contenido de la estimación parcial el de reducir la multa a la suma de 150.000 euros.

La sentencia impugnada considera que son datos fácticos relevantes para el enjuiciamiento de la controversia los siguientes:

Con fecha de 12 de enero de 2004 la Confederación Hidrográfica del Norte concedió una autorización a la Asociación de Vecinos de San Esteban de Untes para la construcción de un camino y limpieza de la margen derecha del río Miño.

En la Condición particular 5ª de la misma se establecía que se dejaría expedita una franja de servidumbre de 5,00 metros de anchura, contada a partir del borde del cauce ocupado por las aguas en las máximas crecidas ordinarias.

Y en la Condición particular 7ª que los trabajos de relleno en Barrio se limitarían a cubrir las hondonadas y a la extensión de una carpa de tierra vegetal con un espesor máximo de 30 cm., no pudiendo llevar a cabo en ningún caso, al amparo de tal autorización, movimientos de tierra que alteren sensiblemente el relieve natural del terreno actual. Se añadía que al final de los trabajos de acondicionamiento del terreno deberá quedar suficientemente igualado, esto es, sin fosas ni desniveles.

La ejecución de dichas obras fue encargada por la referida Asociación de Vecinos a la entidad Construcciones Gamallo SL.

Con fecha de 2 de abril de 2008 el personal del Servicio de la Guardería Fluvial de la Confederación Hidrográfica del Norte se trasladó al cauce del río Miño en Untes, coordenadas X=586500 Y=4687800 e interpuso denuncia frente a Construcciones Gamallo SL. y la Asociación de Vecinos San Esteban de Untes como consecuencia del depósito de escombros y la destrucción de vegetación de la ribera de la margen derecha del cauce, del río incumpliendo la Autorización otorgada el 12 de enero de 2004.

Se invoca que Construcciones Gamallo estaba realizando el relleno de hondonadas de forma continua (y no localizada, como se autorizó) sobre toda la superficie (superior a dos hectáreas), y que la mitad de esta superficie estaba situada en el dominio público hidráulico, por lo que dicha actuación supone una invasión de unos 6000 metros cúbicos.

Asimismo se estaba ejecutando un camino sobre la margen derecha invadiendo el dominio público, con un perfil de relleno de 4 X 0,8 X œ a lo largo de 80 metros, lo que supone una nueva invasión de dominio público mediante un volumen de relleno de 320 metros cúbicos.

Con fecha de 19 de mayo de 2008 se dictó Acuerdo de incoación (Folio 24 del expediente) acompañado de Acuerdo de suspensión temporal de las obras de relleno de tierras y escombros y de destrucción de vegetación de la ribera.

El 28 de mayo siguiente se emite el Pliego de Cargos (folio 28) que se notificó a la entidad actora el siguiente 30 de mayo. Pliego de cargos en el que figuran como hechos imputados los siguientes:

Relleno de tierras y escombros así como destrucción de vegetación de ribera invadiendo el dominio público y la zona de servidumbre del río Miño, e incumplimiento de las condiciones particulares 1º, 5º y 7º de la autorización otorgada con fecha de 12-1-2008.

Como preceptos infringidos se consideran los Art. 66 y 77 de la Ley de Aguas y el Art. 168.3 del RDPH modificado por RD 606/2003, de 23 de mayo .

Los daños causados al Dominio Público Hidráulico se tasan en 43.000 de acuerdo con la Orden MAM/85/2008 de 16 de enero (BOE 29/01/2008) por la que se establecen los criterios técnicos de valoración de los daños al dominio público hidráulico en los supuestos previstos en el articulo 326.1 del Reglamento.

Hechos y calificación jurídica de los mismos que se mantienen en la resolución definitiva frente a la que se plantea el presente recurso contencioso-administrativo

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Por otra parte, el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida nos dice que

En cuanto al fondo de la controversia, y frente a la alegación de que no se ha probado la responsabilidad de Construcciones Gamallo en los hechos, indicar que la virtualidad probatoria de tales hechos denunciados e inspeccionados por la guardería fluvial deriva del Art. 137.3 de la Ley 30/1992 , de 23 de noviembre, según el cual los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio...

Se trata de una presunción de certeza de las actas levantadas por los Inspectores a cuyo tenor la Administración queda relevada de justificar los hechos imputados al infractor, es decir, se trata de una mera presunción iuris tantum que podrá ser destruida mediante prueba en contrario ( STS 4-6-1990 ) siendo al administrado a quien corresponde destruir con pruebas suficientes, precisas y plenamente convincentes, la presunción iuris tantum de certeza que se otorga a tales actas extendidas con los requisitos exigidos ( STS 20-6-1991 ). Presunción que no atribuye fehaciencia a la declaraciones suscritas por los Agentes de la autoridad que versen sobre hechos que los propios agentes "hubieren presenciado", pero sí es patente que da relevancia probatoria en el expediente admirativo sancionador a tal relato fáctico ( STC 341/1993 ), sin bien la realidad de los hechos denunciados por tales agentes no puede considerarse intangible, ya que puede quedar desvirtuada mediante la adecuada prueba en contrario o aun por la ausencia de toda prueba.

Con la finalidad de desvirtuar los repetidos hechos se aporta por la entidad actora una prueba pericial efectuada por Ingeniero de Montes (folios 145 y siguientes del expediente) cuyas conclusiones se contienen en la Pág. 8 de su Informe, que ha sido ratificada en presencia judicial y que a juicio de la Sala no desvirtúa los hechos constatados en la denuncia y en el informe iniciales (folio 22) ni en las demás pruebas practicadas en el expediente, siendo especialmente relevante el nuevo Informe de la Confederación Hidrográfica (folios 182 y siguientes) acompañado de fotografías, en el que se indica que puestos en contacto con Rafael Do Gamallo para que paralizase las obras, el mismo respondía que tenían prórroga de la Confederación, y ante la reiteradas peticiones de paralización sin obtener respuesta, la Guardería cursó denuncia preguntando antes a vecinos del lugar y a los propios operarios que estaban allí quien era el responsable, a lo que todos contestaron que las obras estaban siendo ejecutada por Gamallo, y quien las ordenaba era un tal Rafael, trabajador de la citada empresa y Presidente de la asociación de vecinos.

Se adjuntan dos fotografías de uno de los camiones que se dedicaban a traer material de relleno al lugar, donde se observa el rótulo de la empresa Gamallo SLU. Informe que además se acompaña de un croquis sobre la ubicación de la zona donde se estaban efectuando los depósitos

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El recurso de casación se funda en seis motivos, el primero de ellos acogidos a la letra c) del artículo 88.1 de la LJC y los restantes a la letra d).

En el primero debe de ser inadmitido, por ser inadecuado el cauce elegido para denunciar las infracciones que en él se acusan.

La parte considera que la sentencia ha vulnerado el valor que en el orden probatorio debió de haberse dado al documento en el que se contiene la resolución de la Comisaría de Aguas de 26 de octubre de 2007, que había prorrogado la autorización de las obras hasta el 30 de abril de 2008 y que aquellas se habían autorizado para ser realizadas en zona de dominio público hidráulico, lo que entiende la sociedad recurrente que, dado el error cometido, determinaría que la sentencia carezca de motivación y sea incongruente.

El argumento no es de recibo: si ha habido error en el dato de cual haya sido la fecha de terminación de la autorización, por no haberse tenido en cuenta la prórroga concedida y documentada en el expediente, su corrección ha de procurarse en fase casacional como infracción a las reglas de valoración de la prueba y por eso su denuncia ha de realizarse por la vía de la letra d) del artículo 88.1, lo que nos impone inadmitir este motivo, sin que, por supuesto, la afirmación de que las obras se habían autorizado en el dominio público hidráulico pueda considerarse objeto de un motivo de casación cuya característica no es corregir los vicios de in iudicando de la sentencia, sino estrictamente los que se produzcan in procedendo, siendo así que aquella afirmación toca de lleno la cuestión de fondo sobre la que aquí se debate.

Prescindiendo de momento de detenernos en el examen del motivo segundo, en el que se trata de la vulneración del principio de proporcionalidad al cuantificar la sanción impuesta, ya que, en su caso, el tratamiento de tal cuestión presupone que hayamos aceptado que la entidad recurrente ha incurrido es una conducta sancionable, lo que se cuestiona en el resto de los motivos, pasamos a examinar el tercero, en el que se nos dice que la sentencia impugnada ha infringido el artículo 137 de la Ley 30/92 en su relación con el 24.1 de la Constitución , vulnerando así el principio de presunción de inocencia, infracción que se habría producido cuando da por acreditados los daños causados al dominio público hidráulico y el incumplimiento de las condiciones impuestas en la autorización otorgada, de modo que aquellos se consideran probados mediante una prueba que radica únicamente en la mera apreciación visual por parte del funcionario actuante, sin que consten actuaciones técnicas que permitan afirmar la precisión y exactitud de los datos que se recogen en las actas y todo ello con independencia de que, a su entender, el 23 de abril de 2008, no había expirado el plazo de la autorización , por lo que en definitiva concluye la parte que CONSTRUCCIONES GAMALLO ha sido sancionada, primero, sin existir una adecuada y suficiente prueba de cargo; segundo, aplicando incorrectamente el principio de presunción de veracidad de los hechos constatados en acta de funcionario público; tercero, otorgando un valor privilegiado a la prueba de la Administración frente a la desplegada por la sociedad demandante y, en fin, realizando una inversión de la carga probatoria que legalmente le corresponde a la Administración.

El motivo debe de ser desestimado.

En primer lugar y por lo que se refiere a la reiteración del dato de que la autorización de las obras se había prorrogado hasta el 30 de abril de 2008, por lo que todavía estaba vigente en la fecha de la denuncia -el 23 del mismo mes y año-debemos hacer constar su irrelevancia desde la perspectiva de la descripción de los hechos sancionados, pues consta en el informe emitido el 8 de mayo de 2008 por el Ingeniero Técnico de la Comisaría de Aguas de Ourense señor Rodríguez Núñez que lo sancionable consistía en que se hacía caso omiso de la autorización al estar "depositando escombros en la zona de forma masiva afectando a la vegetación del río Miño", de modo que, con toda evidencia, la actividad ilícita a sancionar -de probarse- ya estaba aconteciendo al tiempo de formularse la denuncia, que por eso no era exigible que se demorase hasta que unos días después se concluyese el plazo de la autorización.

Por lo demás, en cuanto a la prueba de cargo dirigida a abatir la presunción de inocencia, consta en el expediente el mencionado informe técnico, que avala y desarrolla las apreciaciones visuales de la Guardería y que, en cuanto tal, tiene entidad suficiente como para constituirse en prueba de dicha naturaleza, sin que la opción que hace la Sala de instancia a favor de la misma para formar su convicción constituya algo que afecte directamente al principio de presunción de inocencia, sino que su correcta ubicación es la de la valoración de la prueba, tema en principio ajeno al ámbito propio del recurso de casación, que no obstante la parte, al hilo de aquel principio, introduce en el motivo con un desarrollo tan amplio y matizado como si de nuevo, en esta fase casacional, fuese posible un replanteamiento pleno de las razones de convicción expresadas por la Sala sentenciadora.

En el cuarto motivo, con cita del artículo 130 de la Ley 30/1992, en relación también con el 24.1 de la Constitución , entiende la recurrente que en el supuesto de que se hubiera cometido alguna infracción, ésta en ningún caso sería imputable a la sociedad actora, al no constar prueba alguna de su intervención en los supuestos hechos constitutivos de aquella.

Otra vez la parte incide en un tema de valoración de la prueba, que solamente podríamos alterar en sus conclusiones cuando la misma se hubiera efectuado en la sentencia recurrida en términos de arbietrariedad, lo que no acontece en este caso.

La sentencia razona en su fundamento de derecho quinto -que con anterioridad hemos transcrito- los datos a partir de los cuales considera la autoría de la sociedad actora en los hechos calificados de infracción, datos que no constituyen un arbitrario soporte de tal conclusión, pues apuntan en favor de la misma y que sin duda podrían ser debatidos teniendo como punto de partida los amplios y detallados términos en que lo hace la representación procesal de la recurrente, pero se trata de una cuestión solventada en la instancia que al no venir tocada por el vicio de arbietrariedad para nosotros resulta inamovible.

En el motivo quinto se acusa la infracción de los artículos 218.2 , 318 , 319 y 326 de la LEC y del artículo 218 del Código Civil , sobre la fuerza probatoria de los documentos públicos y privados, en relación con la Disposición Adicional Primera de la LJC y el artículo 9.3 de la Constitución .

Vuelve así la parte a plantear el tema de la valoración de la prueba y a la eventual arbietrariedad en que pudiera haber incurrido la Sala en cuanto al concreto caso de la prueba documental, con referencia expresa a cuando ésta es tasada.

Pues bien, sobre ésta se reitera la alusión a la fecha final de la autorización, tema que, según hemos indicado con anterioridad, resulta intrascendente a los efectos de la infracción que se ha sancionado, porque ya constaba cometida en el día de la denuncia.

Por otro lado, con respecto a lo que se consideran insuficientes medios de prueba, como lo serían unas fotografías y unos mapas sin escalas, también aquí se vuelve a un tema de valoración de las pruebas disponibles que forman parte de una convicción no arbitraria de la Sala, como tampoco resulta acreditada esta arbitrariedad como consecuencia de los contenidos de los ocho documentos privados aportados con la demanda, si se tiene en cuenta que muy probablemente con arreglo a ellos podrían establecerse razonamientos distintos a los que llevaron a la Sala sentenciadora a fijar sus conclusiones, pero sobre la base de que admitiésemos que se había producido una apreciación arbitraria derivada de que la Sala haya optado por lo deducido de unas actuaciones de los servicios de Guardería y de la Comisaría de Aguas, lo que de ningún modo merece aquella calificación y consideraciones análogas debemos hacer en cuanto al motivo sexto, en el que siguiendo la misma técnica se pone en entredicho la que se considera una valoración que implicaría un desprecio al informe pericial aportado por la recurrente que, a su entender, acreditaría el hecho de que la denuncia se había formulado antes de expirar el plazo de autorización y que no había mediado incumplimiento con respecto al contenido de ésta, sobre la base de afirmar la insuficiencia del argumento dado por la sentencia para no acogerse a sus conclusiones, argumento que sin duda es lacónico, pero que es eficaz en cuanto a vedar una calificación de arbitrariedad, pues a la referencia al valor de las declaraciones suscritas por los Agentes y a las demás pruebas practicadas en el expediente sancionador, se alude como de especial importancia para formar su convicción al nuevo informe de la Confederación Hidrográfica acompañado de fotografías.

En resumen, consideramos que cualquiera que fuere el criterio o conclusiones que hubiéramos alcanzado en un reexamen integral de la prueba, esta labor no nos compete a falta de una calificación como arbitraria de la resultancia fáctica establecida por la Sala de instancia.

Afirmada, por tanto, la existencia de una infracción y su autoría por CONSTRUCCIONES GAMALLO, nos resta detenernos en el examen del motivo segundo, en el que con cita de los preceptos oportunos de la Ley 30/92 ( artículo 131) y del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (artículos 317 y 321), se afirma que la sentencia vulnera el principio de proporcionalidad y las normas que regulan la graduación de la sanción que al final se impone porque mientras por una parte sostiene que toma el mismo criterio de proporcionalidad que había aplicado la Administración, sin embargo después -a juicio de la recurrente- no opta por dicho criterio, sino que impone una sanción desproporcionada por no ajustada al mismo.

Sobre el particular debemos de indicar que, en efecto, la Sala modifica la sanción que había impuesto la Administración, atendiendo al siguiente razonamiento:

El instructor ha propuesto imponer una sanción de 286.666,72 euros, cantidad que es superior al mínimo establecido para las infracciones graves, de cuerdo con el Art. 117.1 del TRLA, pero conserva la debida proporcionalidad entre el importe mínimo y máximo de las sanciones por infracciones graves, respecto al importe del daño ocasionado en relación con los importes mínimo y máximo de los daños que determinan la calificación de la infracción como grave.

Justificación que en el presente caso ha de ponerse en relación con el hecho de que durante la tramitación del presente recurso jurisdiccional, y previamente a dictarse esta sentencia, ha sido publicado el Real Decreto 367/2010 de 26 de marzo, de modificación de diversos reglamentos del área de medio ambiente para su adaptación a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, que ha entrado en vigor el 28 de marzo siguiente, y que necesariamente ha de incidir en la resolución de este litigio conforme al principio de retroactividad de norma más favorable.

De acuerdo con dicha doctrina resulta que tras la referida modificación legislativa que de los artículos 314 a 317 de la Ley de Aguas ha tenido lugar mediante el referido RD 367/2010, de 26 de marzo, la infracción imputada a Construcciones Gamallo, del artículo 116.3.a ) y c) del RD Legislativo 1/2001 (TRLA) de 20 de julio, varía en su gravedad.

Así, y si bien se tipifica por la Administración como grave a tenor el Art. 317 RDPH (en su redacción entonces vigente) que calificaba como tal los actos y omisiones de los que se deriven daños para el DPH cuya valoración supere los 4.507,59 euros sin exceder de 45.070, 90 euros, habiéndose cuantificado en este caso unos daños al dominio público hidráulico de 43.000 euros. La nueva redacción del articulo 317 del RDPH, tras el mencionado Real Decreto 367/2010 , considera infracciones graves las anteriores (de los apartados a ) y c) del articulo 116 de la Ley de Aguas , que equivales a los apartados a) y b) del articulo 316 del Reglamento) cuando de los actos y omisiones en ellos previstos se deriven daños para el DPH cuya valoración supere los 15.000,01 y los 150.000 euros.

Resulta, de todo ello, que siguiendo el mismo criterio de proporcionalidad que aplica la Administración, y puesto que los daños al dominio público hidráulico de 43.000 euros causados por Construcciones Gamallo no se corresponde ya con el importe casi máximo otorgado por el antiguo 317 RDPH a las infracciones graves, sino que ahora dicha cuantía equivale al importe "medio" de tales infracciones graves según el mismo articulo 317 en su actual redacción, a tenor de la aplicación retroactiva de dicha modificación legislativa, y tomando en consideración los parámetros fijados en la resolución combatida para la cuantificación de la sanción, considera la Sala que procede la imposición de la multa de 150.000 euros

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Siendo sustancialmente correcto el argumento establecido por la Sala, sin embargo se excede en parte en la fijación de la cuantía final de la multa, ya que cuantificados los daños al dominio público en 43.000 euros, conforme a la calificación vigente con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 367/2010 esta cifra era casi coincidente con la que delimitaba por arriba el tipo de las faltas graves, lo que explica que la sanción que había impuesto la Administración ()286.666,72 euros) se ubicara en términos de proximidad a la máxima prevista por la norma sancionadora (300.000 euros), pero variada la tipificación en el sentido descrito por la sentencia (de 15.000 a 150.000 euros), la conclusión es que el acto infractor se ubica más que en el "importe medio"de las infracciones graves al que alude la sentencia, en una zona cuantitativamente algo más baja, la correspondiente al primer tercio y por eso ponderamos que lo procedente sea que la multa a imponer lo sea en cantidad de noventa mil euros, estimando por esta exclusiva razón tanto el recurso de casación como el contencioso-administrativo del que trae causa.

No ha lugar a especial declaración sobre las costas, ni de la instancia ni del recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,