ATS, 3 de Abril de 2014

PRIMERO .- Por la Procuradora de los Tribunales Dª Flora Toledo Hontiyuelo, en nombre y representación de Friman Playa S.L. se ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de 18 de junio de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife (Sección 2ª), en el recurso nº 276/2011 , en materia de planeamiento urbanístico. Se ha personado como parte recurrida la Sra. Letrada de la Comunidad Autónoma de Canarias, en la representación que le es propia.

SEGUNDO .- Por providencia de 17 de enero de 2014 se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para que formularan alegaciones sobre la posible concurrencia de las siguientes causas de inadmisión del recurso:

- respecto del primer motivo, planteado al amparo del artículo 88.1.a) de la Ley de la Jurisdicción (LJCA ), carecer manifiestamente de fundamento ( art. 93.2.d] LJCA ), porque las cuestiones que en él se plantean nada tienen que ver con el abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción al que se refiere el citado apartado a) del artículo 88.1.

- Respecto del segundo y tercer motivo, carecer manifiestamente de fundamento, 1º), porque no se somete a crítica fundada la "ratio decidendi" de la sentencia; 2º) porque la sentencia de instancia basa su decisión exclusivamente en la interpretación y aplicación de normas de Derecho autonómico y la invocación de normas de Derecho estatal que se hace en estos motivos tiene un carácter meramente instrumental porque mediante su cita se pretende sortear, o simplemente desbordar, los límites legalmente establecidos en el artículo 86.4 LJCA para el acceso a la casación; y 3º) porque la apreciación de los hechos concurrentes efectuada por el Tribunal de instancia no es revisable en casación.

- Respecto del cuarto motivo de casación, carecer manifiestamente de fundamento por su evidente falta de prosperabilidad, dado que la sentencia de instancia no incurrió en incongruencia omisiva por cuanto que las razones en que se basa para desestimar el recurso fueron anteriormente planteadas a las partes mediante providencia de 23 de abril de 2013, conforme a lo autorizado por el artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Dicho trámite ha sido evacuado por la parte recurrente.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde , Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Friman Playa S.L. contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias (COTMAC), de 19 de mayo del 2011, relativo a la aprobación definitiva, de forma parcial, del Plan General de Ordenación de Arona.

En su demanda, la entidad actora se centró en el sector de Mirador de las Aguilas, criticando el rechazo por la COTMAC, en el Acuerdo de aprobación definitiva, de las determinaciones provisionalmente adoptadas por la corporación municipal (que contemplaba la clasificación del suelo como urbanizable, clasificación que rechazó la COTMAC). Frente a estas apreciaciones de la COTMAC, la actora insistía en que la ordenación municipal provisionalmente aprobada por el Ayuntamiento no incumplía en modo alguno las prescripciones del Plan Insular de Ordenación Territorial de Tenerife -PIOT-, y sostenía que la Administración autonómica se había excedido de sus atribuciones, al no haber en liza ningún interés supralocal o de otro tipo que justificase la decisión autonómica. Por contra, la Administración autonómica demandada sostuvo que la no clasificación del suelo como urbanizable (y consiguiente clasificación como rústico) se debía a que el sector de suelo urbanizable propuesto por el Ayuntamiento incumplía determinaciones del PIOT, al pretenderse el ensanche de un asentamiento urbano con previsión de uso turístico o mixto turístico-residencial, con vulneración del artículo 2.3.9.3.2 del Plan Insular.

Ahora bien, una vez señalado el pleito para votación y fallo, la Sala dictó providencia con el siguiente contenido: " Una vez examinados los autos este Tribunal plantea a las partes si el recurso debe ser desestimado: 1) porque la unidad de actuación que se delimita en ningún caso puede ser aprobada porque una buena parte de ella se sitúa en un área de regulación homogénea de protección de barrancos, por lo que no se acredita que sea viable la urbanización de la parte restante; 2) con independencia de que en el sector Tinguanfaya se permita el uso turístico, no se acredita que se cumplan los demás requisitos necesarios para usos residenciales en un área de regulación homogénea de protección territorial, tales como que no queden en la zona áreas de expansión urbana, y, sobre todo, que el ensanche del asentamiento urbano se limita a lo necesario para acoger los crecimientos endógenos del propio núcleo. Este último aspecto no está en absoluto justificado y la previsión de construir un equipamiento deportivo privado se encuentra abiertamente en contradicción con este criterio ".

Una vez evacuado el trámite, desestimó el recurso por las siguientes razones, plasmadas en los fundamentos de Derecho 3º y 4º de la sentencia:

"Tercero- Nosotros planteamos que el sector de suelo urbanizable no era viable en ningún caso porque buena parte del mismo estaba situado sobre un área de protección ambiental barrancos , por lo que carecía de sentido discutir si se reunían las condiciones para autorizar un ensanche del núcleo urbano Tinguafaya sobre un área de protección territorial.

Los demandantes alegan que el área de protección ambiental barrancos será destinada a espacio libre, con lo cual se respeta la finalidad de protección del PIOT.

La clasificación como suelo urbanizable no sectorizado del área de protección ambiental barrancos que se propone es incompatible con los fines de protección y conservación de los recursos naturales vinculados al área de regulación homogénea y anticipa una contravención de los estándares de ordenación en suelo urbanizable establecidos en el artículo 36 de la Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo.

Comencemos diciendo que el suelo urbanizable - según establece el artículo 52 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo- comprende "los terrenos que el planeamiento general urbanístico adscriba, mediante su clasificación, a esta clase de suelo por ser susceptibles de transformación, mediante su urbanización, en las condiciones y los términos que dicho planeamiento determine". Por lo tanto, es suelo que se incorpora a la trama urbana mediante su urbanización. Esta urbanización tendrá el grado de intensidad que determine el planeamiento, pero siempre determinará la transformación del suelo en urbano.

Si el barranco es objeto de protección ambiental, para preservar su estructura física, geomorfológica y paisajística, su destino principal no puede ser la urbanización. No se especifica que el espacio libre propuesto sea apto para la urbanización y si con ello no se afectará la geomorfología del cauce del barranco y su zona de protección. A la vista del plano O-1.1 de ordenación estructural el relieve en ese punto es notable por lo que es una zona de pendiente que afecta el elemento paisajístico protegido. La clasificación como suelo urbanizable se presenta como incompatible con los fines de protección y conservación de este recurso natural.

Los espacios libres urbanos son ámbitos destinados al libre esparcimiento público, urbanizados. Deben contar con el nivel de urbanización que requiera el planeamiento. Por lo general contarán con red de caminos, red de distribución de agua y riego, suministro de energía eléctrica y mobiliario urbano, que permitan el uso por todos los ciudadanos del espacio libre en condiciones de seguridad y accesibilidad. Los bordes de los barrancos , aunque cuenten con una red de senderos que sirvan a los fines de esparcimiento de los ciudadanos, no son una zona idónea para ser un espacio libre urbano, porque no se garantizan condiciones adecuadas para que todos los ciudadanos (niños, discapacitados, ancianos) puedan disfrutar del mismo en condiciones seguras. El nivel de exigencia a efectos de responsabilidad por deficiencias en los servicios en uno y otro ámbito tampoco son iguales por este motivo. La exigencia es muy superior en los ámbitos urbanizados.

Por ello no es lícita la clasificación como suelo urbanizable de ámbitos que no son susceptibles de ser urbanizados porque su transformación mediante la urbanización, en las condiciones que son requeridas para que sea un espacio libre urbano, es incompatible con la protección del recurso natural. Las consecuencias de esta operación son claras: producen un aumento de la densidad de habitantes sobre el sector efectivamente destinado a la urbanización- a través del cómputo de la superficie no urbanizada- un aumento de la edificabilidad y un incumplimiento de los estándares mínimos de espacios libres públicos, en clara contravención del artículo 36 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo. La ley quiere limitar la densidad de población y que los núcleos urbanos cuenten con superficies de esparcimiento de acceso libre y general, en condiciones aptas para todos los ciudadanos, no con espacios libres que no cuenten con los mínimos requerimientos para tener la consideración de urbanos (espacios accesibles y seguros). La incorporación artificiosa de ámbitos no urbanizables a efecto del cómputo de los estándares urbanísticos impuestos al suelo urbanizable y urbano no consolidado es un evidente fraude legal.

Por esta razón, debe quedar fuera de la clasificación como suelo urbanizable no sectorizado todo el ámbito de protección ambiental barrancos, puesto que no se ha demostrado que sus áreas perimetrales sean aptas para destinarlas a espacios libres urbanos.

Cuarto.- Los ensanches de áreas homogéneas urbanas sobre áreas de protección territorial están condicionados en el Plan Insular de Ordenación de Tenerife a que no existan áreas de expansión urbana y lo cierto es que existe un área de expansión urbana cerca del núcleo Tinguaya-Chayofa, que engloba Cabo Blanco, Buzanada, Valle San Lorenzo y La Camella, en cuyo interior se desarrolla la Operación Singular Estructurante denominada "Estructuración Urbana del Entorno de Cabo Blanco", que según el PIOT "pretende dar acogida a las intensas necesidades de crecimiento residencial que se están produciendo en la zona, de forma ordenada y con visión de conjunto. Para ello se propone estructurar los núcleos de Cabo Blanco y Buzanada para configurar un núcleo capaz de insertar ordenadamente las demandas residenciales y de ser centro de servicios y actividad urbana de las comarcas de Abona y del suroeste".

Por consiguiente, el ensanche de un área homogénea urbana sobre áreas de protección territorial no está permitido por el apartado 2.3.9.2. 3 del PIOT. Si existe esa zona de expansión urbana carece de sentido ensanchar el núcleo urbano Tinguaya- Chayofa afectando suelo rústico previsto para otros fines.

Esto hace inncesario resolver la cuestión de si Tinguaya Chayofa es un núcleo que admite el uso mixto turístico, supuesto en el que no permite el PIOT los ensanches de los núcleos urbanos situados en áreas de regulación homogénea urbanas, porque esa cuestión solo sería pertinente en el caso de que no hubiera áreas de expansión urbana"

SEGUNDO .- El primer motivo de casación desarrollado por la entidad recurrente se formula al amparo del artículo 88.1.a) de la Ley de la Jurisdicción , "por abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción", con vulneración del artículo 24 de la Constitución y de los artículos 33 y 56 de la LJCA . Alega la recurrente que la sentencia ha incurrido en un evidente exceso de jurisdicción porque se alejó de las pretensiones y alegaciones de las partes en el proceso, "introduciendo razonamientos jurídicos nuevos acerca de cuestiones no planteadas a la consideración del órgano judicial". Insiste la parte recurrente en que las razones en que se basó la Sala para desestimar el recurso no se plantearon en el debate procesal (que únicamente había girado en torno a la adaptación del PGOU de Arona al PIOT de Tenerife), y al introducirlas la Sala "ex novo", cambiaron el tema de fondo que era objeto de discusión entre las partes. Entiende, así las cosas, que se ha producido un exceso de jurisdicción porque la Sala ha asumido funciones que no son jurisdiccionales sino que corresponden a la Administración.

El segundo motivo de casación denuncia, al amparo del artículo 8.1.d) de la LJCA , la vulneración de los artículos 62.2 , 54 y 89.1 de la Ley 30/1992 , por no haber tomado en cuenta debidamente el principio de jerarquía normativa y la superioridad que el Plan Insular de Ordenación de Tenerife ejerce sobre el plan general, pues -afirma la parte recurrente- el Plan General de Arona respeta el Plan Insular. Sostiene que el acto administrativo impugnado en el proceso incumple además el mandato de correcta motivación que deriva del artículo 54 precitado, pues no puede decirse que el PGOU no se ajusta al PIOT cuando lo cierto es que el PGOU sí que se ajusta al PIOT). Añade, con apoyo en la facultad procesal que brinda el artículo 88.3 LJCA , que la sentencia, debido a la incongruencia en que ha incurrido, no se refiere al principio de jerarquía normativa y no examina lo que realmente se debatía en el litigio, a saber, si el PGOU de Arona respetaba el PIOT como norma superior. Entiende, por eso, que la sentencia carece de la motivación suficiente.

El tercer motivo de casación se formula nuevamente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , y denuncia la infracción del principio de autonomía municipal, con cita del artículo 140 de la Constitución . Alega aquí la parte recurrente en casación que la aprobación del planeamiento urbanístico en Canarias es bifásica, de conformidad con la normativa urbanística autonómica, pero insiste en que lo hecho por la COTMAC infringe la autonomía municipal.

El cuarto y último motivo casacional se formula al amparo de la letra c) del tan citado artículo 88.1. Denuncia aquí la parte recurrente la incongruencia de la sentencia, con infracción del artículo 33.1 LJCA , por no haber resuelto sobre los extremos planteados en el proceso, esencialmente sobre la compatibilidad del Plan General de Arona con el PIOT de Tenerife, sobre el legítimo ámbito de intervención de la Comunidad Autónoma y la vulneración de la autonomía local, y sobre la falta de motivación veraz del Acuerdo recurrido

TERCERO .- El primer motivo casacional carece manifiestamente de fundamento, porque las cuestiones que en él se suscitan nada tienen que ver con el abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción a que se refiere el apartado a) del artículo 88.1 LJCA , al que el motivo pretende acogerse.

La jurisprudencia constante (recogida, a título de muestra, en reciente sentencia de 15 de noviembre de 2013, recurso de casación nº 6323/2010 ) ha dicho que el motivo de casación del artículo 88.1.a) LJCA no puede ser invocado por el mero hecho de que se considere que se ha ejercitado mal la potestad jurisdiccional, sino que queda reservado para denunciar el abuso, exceso o defecto de jurisdicción, lo que alude exclusivamente a los supuestos de decisiones judiciales que desconozcan los límites de esta jurisdicción respecto de otros órdenes jurisdiccionales o los demás poderes del Estado. Tal cosa no ocurre en el presente caso pues la aquí recurrida es una sentencia dictada en el normal ejercicio de la jurisdicción y dentro del ámbito de atribuciones que son propias del orden contencioso-administrativo.

Consciente de ello, la parte recurrente trata de justificar la procedencia de este cauce casacional alegando que en este primer motivo se denuncia que la Sala ha asumido funciones que son propias y exclusivas de la Administración. Pues bien, es desde luego cierto que la jurisprudencia ha reconocido que cabe incardinar en este motivo de casación los casos en que una sentencia incluye determinaciones sobre planeamiento urbanístico que inciden en los aspectos discrecionales de la potestad de planeamiento que sólo corresponden a la Administración urbanística actuante, con la consiguiente vulneración del artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción . Empero, esa misma jurisprudencia ha puntualizado que no existe tal exceso de jurisdicción cuando la sentencia adopta una decisión sobre cuestiones a las que se atribuye carácter reglado, como son las concernientes a la clasificación del suelo urbano y el suelo no urbanizable protegido; y esto último es justamente lo que ocurrió en el caso examinado; de modo que tampoco desde esta perspectiva cabe alegar ningún exceso de jurisdicción.

CUARTO .- El segundo y tercer motivo son asimismo inadmisibles por carencia de fundamento, por las razones puestas de manifiesto en la providencia de 17 de enero de 2014. Singularmente, porque ambos motivos se centran en las cuestiones que ciertamente se suscitaron en el debate procesal acerca de la relación entre el planeamiento municipal y el PIOT pero que la sentencia de instancia no llegó a examinar porque, como se ha explicado, desestimó el recurso por otras razones que por sí mismas justificaban el rechazo de la pretensión de la actora sin necesidad de extenderse a otras consideraciones. Así pues, las consideraciones que se exponen en estos dos motivos carecen de virtualidad para contrarrestar la "ratio decidendi" de la sentencia de instancia, la cual, por lo demás, se basa en la aplicación de normas de Derecho autonómico que como tales no son revisables en casación ex art. 86.4 LJCA , y además se apoya en una apreciación de los hechos concurrentes que tampoco puede ser reconsiderada en el marco de este recurso extraordinario.

Por cierto, la jurisprudencia tiene dicho con reiteración que el artículo 88.3 LJCA únicamente permite integrar en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia otros que hubieran sido omitidos por éste, pero no autoriza, por el contrario, a contradecir aquellos y construir de esta manera un supuesto de hecho de signo contrario al afirmado por el Tribunal de instancia.

QUINTO .- El cuarto y último motivo casacional es tan carente de fundamento como los anteriores.

El hecho de que la sentencia no examinara las cuestiones planteadas en la demanda se debió justamente, como la propia sentencia apunta, a que el Tribunal a quo, en uso legítimo de la facultad que confiere el artículo 33.2 de la Ley Jurisdiccional , sometió a la consideración de los litigantes la concurrencia de razones distintas de las planteadas por las partes que podrían dar lugar a la desestimación del recurso; y eso lo hizo con expresión clara y comprensible de la tesis y mediante audiencia de las partes por plazo común de diez días, en irreprochable observancia del precitado artículo 33.2. Así las cosas, una vez declarada en sentencia la efectiva existencia de esas razones, determinantes por sí mismas del rechazo de la pretensión de los actores, va de suyo que no tenía sentido entrar al análisis de las demás cuestiones planteadas en el proceso; pues como ha dicho la jurisprudencia con reiteración, no se produce incongruencia omisiva cuando la falta de respuesta judicial se explica por el hecho de que la Sala ha adoptado una decisión sobre una concreta cuestión, en términos tales que hace innecesario o improcedente pronunciarse sobre el resto de cuestiones planteadas en el pleito.

SEXTO .- Al ser inadmisible el recurso de casación, las costas procesales causadas deben imponerse a la parte recurrente, como dispone el artículo 93.5 de la Ley Jurisdiccional , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139.3 de la citada Ley , fija en 1.000 euros la cantidad máxima a reclamar por la parte recurrida por todos los conceptos.

Por lo expuesto,

Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Friman Playa S.L., contra la Sentencia de 18 de junio de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife (Sección 2ª), en el recurso nº 276/2011 ; con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este recurso, declarándose que la cantidad máxima a reclamar por la parte recurrida, por todos los conceptos, es de 1.000 euros.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados