STSJ Castilla y León 286/2013, 20 de Septiembre de 2013
| Ponente | EUSEBIO REVILLA REVILLA |
| ECLI | ES:TSJCL:2013:5868 |
| Número de Recurso | 126/2013 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 286/2013 |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
En la ciudad de Burgos, a veinte de septiembre de dos mil trece.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativodel Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 126/2013, interpuesto por el ciudadano de Brasil, D. Carlos María, representado por el procurador D. Enrique Sedano Ronda y defendido por la letrada Dª Carmen Rodríguez Torre, contra el auto de fecha 26 de febrero de 2.013, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 2/2013, por el que se acuerda denegar la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión de la resolución recurrida de fecha 13 de diciembre de 2.012 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos por la que se deniega al anterior la modificación de su actual tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión a la situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial, con la advertencia de la obligación de abandonar el territorio español en el plazo de quince días; es parte apelada la Administración del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por Ley ostenta.
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Burgos ha dictado el auto de fecha 26 de febrero de 2.013 en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 2/2013, por el que se acuerda denegar la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión de la resolución recurrida de fecha 13 de diciembre de 2.012 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos por la que se deniega al anterior la modificación de su actual tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión a la situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial, con la advertencia de la obligación de abandonar el territorio español en el plazo de quince días, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.
Notificada dicha resolución, por la recurrente se interpuso recurso de apelación mediante escrito de fecha 25 de marzo de 2.013, el cual fue admitido a trámite, solicitando se dicte resolución por la que acuerde la concesión de la medida cautelar solicitada, con suspensión de la resolución administrativa impugnada y en consecuencia acuerde el otorgamiento provisional de la autorización temporal de residencia y trabajo hasta que no exista una resolución firme al respecto, estimando íntegramente el presente recurso y revocándose la resolución recurrida sin hacer pronunciamiento en costas.
De dicho recurso se dio traslado a la parte apelada, que no ha contestado a dicho traslado.
Recibido el recurso en esta Sala se ha señalado para su votación y fallo el día 19 de septiembre de 2.013. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se acude ante esta Sala en vía de recurso de apelación interesando la revocación del auto de 26 de enero de 2.013, recaído en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo seguido por el procedimiento abreviado núm. 2/2013 por el que se acuerda denegar la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión de la resolución recurrida de fecha 13 de diciembre de 2.012 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos por la que se deniega al anterior la modificación de su actual tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión a la situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial, con la advertencia de la obligación de abandonar el territorio español en el plazo de quince días, apercibiéndole que, de no hacerlo así, podría serle incoado expediente de expulsión del territorio nacional por infracción grave prevista en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000 .
Mencionado auto, tras recordar varios pronunciamientos jurisprudenciales, deniega referida medida cautelar con base en el siguiente pronunciamiento jurídico:
"En base a la doctrina anteriormente expuesta, y como reiteradamente ha resuelto la Sala, no es posible adoptar la medida cautelar de suspensión de la resolución administrativa impugnada, autorizando al recurrente a residir temporalmente mientras se sustancie el recurso, puesto que la misma acuerda denegar la solicitud de modificación de su actual tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión por la de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, implicando dicho pronunciamiento un acto negativo, por lo que de accederse a la medida cautelar se estaría concediendo jurisdiccionalmente el permiso denegado en vía administrativa.
Por el contrario, la petición de suspensión de la obligación de abandonar el territorio español en el plazo de 15 días...se refiere a un acto positivo que sí es susceptible de suspensión por vía cautelar, para lo que será preciso que la parte recurrente acredite la apariencia de buen derecho.
En el presente caso el actor no ha aportado prueba alguna, aunque sea indiciaria, sobre la existencia de arraigo, dado que no consta acreditado vinculo familiar o social alguno (la inscripción en el registro de parejas de hecho del Ayuntamiento de Burgos se efectuó el 12 de julio de 2.011 y su cancelación tuvo efectos el día 28 de junio de 2.012), o una actividad laboral regular y continuada en España, dado que no aporta documento alguno que así lo acredite; el recurrente no ha desplegado prueba al respecto, todo lo cual nos lleva a desestimar la medida solicitada".
Frente a dicho auto y en apoyo de sus pretensiones se alza la parte apelante, esgrimiendo los siguientes argumentos y motivos de impugnación:
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).- Que el auto apelado vulnera el art. 129 de la LRJCA, y ello porque la no adopción de la medida cautelar pudiera hacer perder al recurso su finalidad y además causa perjuicios de imposible o difícil reparación al solicitante, por cuanto que tiene en la actualidad un contrato de trabajo y de no tener autorización de residencia perdería el mismo así como la posibilidad de obtener ingresos, lo que lógicamente afectaría a su situación personal, laboral y económica en España.
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).- Porque otorgar como medida cautelar la autorización provisional de residencia no iría contra los intereses públicos ni tampoco contra el interés general, y tampoco supondría conceder jurisdiccionalmente el permiso denegado en vía administrativa, y más aún cuando lo que se solicita es la modificación de su autorización de residencia al pretender pasar del régimen comunitario a una autorización de residencia y trabajo del régimen general.
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).- Que existen pronunciamientos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid y de Valencia que admitir la posibilidad legal y jurisdiccional de conceder esta medida positiva que permita al solicitante seguir residiendo y trabajando provisionalmente en España mientras se resuelva el presente procedimiento, a fin de evitar perjuicios irreparables.
A dicho recurso no ha contestado la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Así las cosas, antes de entrar a enjuiciar el presente recurso de apelación es preciso recordar lo que la Ley y la Jurisprudencia establece al respecto de la adopción de las medidas cautelares. En la actualidad la regulación que hace de las medidas cautelares la nueva Ley 29/1998, supone la modificación del panorama legislativo existente, en cuanto a la consideración de la naturaleza jurídica de tales medidas, pues mientras se consideraba por la legislación derogada como una medida excepcional, en la actualidad, la propia exposición de motivos de la Ley estima que son medidas normales, incluidas dentro del ejercicio de la tutela judicial efectiva, sustituyéndose la idea de medida excepcional, por la de medida normal en su adopción, consagrando los criterios establecidos en la exposición de motivos de la antigua Ley. La nueva postura legislativa, únicamente se ha limitado a plasmar la postura existente en tal sentido en la jurisprudencia, manifestada en multitud de resoluciones.
La nueva regulación, en su artículo 129, marca el acento determinante del acuerdo suspensivo en el aseguramiento de la finalidad del recurso, matizado por lo dispuesto en el artículo 130 y las resoluciones jurisprudenciales que inicialmente han tratado el tema, así los autos de fecha 6, 23 y 27 de abril de 1999. Así señala el art. 129.1 de la LJCA que "los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuántas medidas aseguren la efectividad de la sentencia" ; y añade el art. 130.1 que "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso"; y sigue diciendo el art. 130.2 de la LJCA que "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudieran seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada". Por otro lado, tampoco podemos olvidar que el art. 94 de la Ley 30/1992 establece que la ejecutoriedad de los actos de las Administraciones Públicas al señalar que "los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los arts. 111 y 138, y en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior".
Estas resoluciones establecen, que será necesario estar al caso concreto para determinar cuándo procede o no acordar la suspensión de la eficacia del acto administrativo, sin que puedan establecerse reglas de carácter general, atendiendo...
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