SAP Barcelona 166/2014, 31 de Marzo de 2014
| Ponente | JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT |
| ECLI | ES:APB:2014:3323 |
| Número de Recurso | 195/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 166/2014 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 195/2013-5ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 535/2012
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 MATARÓ (ANT.CI-1)
S E N T E N C I A N ú m. 166/2014
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En la ciudad de Barcelona, a 31 de marzo de 2014.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 535/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Mataró (ant.CI-1), a instancia de D. Miguel y D. Segundo, contra DRACON PARTNERS EAFI, S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada como apelante principal y por la parte actora via impugnación contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de noviembre de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta en fecha 5 de abril de 2.012 por el Procurador de los Tribunales ESTHER BARTRA COROMINAS en nombre y representación de Miguel y Segundo contra DRACON PARTNERS EAFI SL, y
Debo condenar y condeno al demandado a que abone al actor Miguel el total importe de DIEZ MIL TREINTA EUROS (10.030 #) y al actor Segundo el total importe de CIENTO TREINTA Y TRES MIL NOVECIENTOS TREINTA EUROS (133.930 #) más los intereses legales a contar desde la fecha de interpelación judicial, debiendo cada parte hacer frente a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma e impugnó la sentencia dándose traslado a la apelante principal que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .
Se señaló para votación y fallo el día 12 de marzo de 2014 .
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.
La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare la nulidad (por error en el consentimiento) de los contratos de asesoramiento en materia de inversión y sus anexos suscritos por DRACON PARTNERS EAFI SL con D. Segundo y D. Miguel y, como consecuencia de esa nulidad, se condene a la demandada e resarcir a D. Miguel el importe de 51.690'81 #, más intereses y a D. Segundo en la suma de 221.043'51 #, más intereses, en concepto de daños y perjuicios sufridos, ex art. 1101 CC ; subsidiariamente: a) para el caso de no estimarse la nulidad de los expresados contratos y sus anexos, se condene a la demandada, por incumplimiento de sus obligaciones "mediando dolo, negligencia y mala fe" (sic), a resarcir a los actores en las referidas sumas más sus intereses; ó b) para el caso de no estimarse la nulidad ni la actuación dolosa y de mala fe de la demandada, se la condene al pago de 5900 # a D. Segundo, por falta de provisión de fondos de la factura núm. NUM000 y otros 102.424 #, en concepto de devolución comisiones indebidas, por el asesoramiento de inversión continuado y a D. Miguel en
8.024 #, en concepto de devolución de comisiones indebidas, "declarando que el Asesoramiento de Inversión prestado por" la demandada a los actores "fue de carácter continuado y no puntual, por lo que procede fijar el importe de las comisiones a percibir en base a las tarifas fijadas y publicadas por DRACON PARTNERS EAFI para el asesoramiento continuado de inversión en lugar del fijado para el asesoramiento de inversión puntual, con devolución de las cantidades percibidas indebidamente", en todo caso con los intereses legales desde la emisión de cada factura. A dicha pretensión se opuso la demandada alegando (1) inexistencia de error (atendido el perfil de los actores que contaban con una amplia cartera de valores, se informa de los riesgos), el contrato contiene información suficiente sobre los riesgos, se trata de un asesoramiento puntual para operaciones a corto plazo (no asesoramiento continuado), que en 18 de las 23 operaciones los actores obtuvieron beneficio, las 8 primeras con ganancias que fueron del +2 al +32 % (f. 448), cuestiona la pericial,
(2) la tarifa está publicada en la CNMV para lo que fue autorizado y las hay más elevadas (f. 450).
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda condenando a la demandada a abonar al actor D. Miguel la suma de 10.030 # y a D. Segundo, 133.930 #, más los intereses desde la interpelación judicial, sin declaración sobre las costas causadas.
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respecto de D. Miguel, por el asesoramiento manifiestamente erróneo e incorrecto, por omisión por la demandada de las más mínimas reglas que le afectan de asesorar coorectamente al actor, calibrando susituación personal y su condición de cliente minorista, la demandada ni tan siquiera telefónica o postalmente entró en contacto con D. Miguel, lo que supone error esencial por ausencia de información alguna ("desconocía lo que firmaba), procediendo la declaración de nulidad del contato de 16.2.2010,con recíproca restitución de las prestaciones de cada parte: la restitución de 10.030 en concepto de comisiones; pero (atendida la acción de nulidad ejercitada, que no la de incumplimiento contractual) no los 40.476'32 # en concepto de diferencia entre los precios de compra de los productos financieros adquiridos (warrants) y los precios de venta de los mismos, verificados por la demandada el 17.5.2011, ni los 1182'2 # por los gastos de venta de los warrants, ya que los referidos importes no constituyen una prestación propia del contrato de asesoramiento, sino una consecuencia de las operaciones con terceros efectuadas por el actor a resultas del asesoramiento recibido (citando la STS 12.11.2010 ), todo ello, porque se trata de pérdidas de beneficio en relación a operaciones con terceros, ajenas a la intervención de la demandada y fruto de factores ajenos a la la relación contractual inter partes, como el mercado bursàtil (no hay un correlativo enriquecimiento de la demandada que genere el deber de restituir), todo ello en base al art. 1303 CC .
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respecto de D. Segundo, en cuanto a los dos contratos, si bien se le reconoce cierta experiencia en este tipo de inversiones, considera que no puede calificarse como experto o profesional y por ello, se reitera la incorrecta realización de test a ambos, sin información sobre el producto, máxime siendo cliente minorista; que de las conversaciones previas a que se aludirá (CD), se infiere "una clara voluntad del empleado de la demandada en que el actor aumente la inversión y en convencerle de la ausencia de riesgos de la misma, ya que le informa de que puede llegar a obtener una rentabilidad del 15 al 20%, pero en ningún momento de la conversación transcrita (parcial, eso sí) se evidencia que se informe al cliente de los riesgos potenciales de la misma, de la volatilidad del mercado o del peligro de perder gran parte del dinero invertido o, de que la inversión no es acorde al perfil del cliente minorista, y que además es propia de clientes expertos o profesionales que siguen el mercado de una forma constante, contradiciendo con ello la primera y principal obligación de la entidad demandada, la de asesorar a su cliente en función de la clasificación que del mismo efectúa como cliente minorista" y si bien tales datos pudieron existir (solo se grabó media hora), la demandada no ha propuesto la testifical del empleado a fin de que manifestase que sí existió, sometido a contradicción o al posible careo; estableciendo como consecuencias económicas: devolución de las comisiones 10.030 # por el primer contrato y 123.900 por el segundo (doctos. 27 a 145), pero no la diferencia (no comportan un enriquecimiento de la demandada).
Frente a dicha resolución:
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Se alza la entidad demandada, (1) respecto de D. Miguel, por error en la apreciación de la prueba respecto del test de idoneidad suscrito, y error en la valoración de los hechos en lo relativo a la participación e intervención en el "iter" contractual del mismo, pues D. Segundo "se alzó" como portavoz de la situación de cotitularidad, recibiendo la documentación e información suministrada y responsabilizándose de hacer partícipe a su hermano, quien suscribió el test de idoneidad; asimismo, error en la valoración de la prueba por la omisión del contenido del contrato y en la aplicación del art. 1266 y ss CC, en tanto que suscribió el contrato en el que se establece su objeto y los riesgos (con independencia de que en el interrogatorio manifieste que no lo leyó, lo que no es imputable a la demandada), y (2) respecto de D. Segundo
, por error en la valoración de la prueba respecto de la información sobre los riesgos, atendido el contenido del contrato, error en la valoración de la conversación grabada pues consta información sobre los riesgos y no está regulado en la normativa MiFid que la clasificación de un cliente como minorista le impida invertir en warrants, máxime cuando D. Segundo admite haber " hecho ... tres warrants, dos puts y un call, los puts me fueron my bien, el call no" y cuando tenían el 71% del patrominio invertido en fondos de inversión de renta variable.
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es impugnada por los actores al desestimarse el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a los actores, en tanto que los arts. 1101 y ss son aplicables a los casos de nulidad y anulabilidad contractual.
Con ello, se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del...
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