SAP Barcelona 228/2014, 11 de Marzo de 2014
| Ponente | LUIS FERNANDO MARTINEZ ZAPATER |
| ECLI | ES:APB:2014:3158 |
| Número de Recurso | 27/2014 |
| Procedimiento | APELACIóN PENAL |
| Número de Resolución | 228/2014 |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 7ª |
Audiencia Provincial de Barcelona
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo de Apelación núm. 27/14-J
Procedimiento Abreviado núm. 136/2013
Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidente
D. ª Ana Ingelmo Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Luis Fernando Martínez Zapater
Dña. Ana Rodríguez Santamaría
En la ciudad de Barcelona, a 11 de marzo de 2014.
En nombre de S.M. el Rey de España, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 136/13, Rollo de Apelación núm. 27/14-J, sobre un delito de robo con intimidación, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona, habiendo sido partes en calidad de apelante D. Fabio, representado por el/la Procurador/a D./Dña. Óscar Bagan y asistido por el Letrado Sr. Jaume Umbert, y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Fernando Martínez Zapater, quien expresa el parecer del Tribunal.
En fecha 6 de agosto de 2013 y por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granollers se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 136/13 que contiene el fallo siguiente: "Que debo condenar y condeno a Fabio, con la aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del Código Penal y la atenuante muy cualificada de reparación del daño prevista en el art. 21.5 del CP, como autor de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, a la pena de un año y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas".
Apelada que fue la sentencia por el referenciado acusado y previos los trámites legales se remitieron los autos a la Audiencia Provincial de Barcelona, teniendo entrada en esta Sección el día 5 de febrero de 2014, habiéndose celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto, en cuya tramitación ante este Tribunal se han observado todas las prescripciones legales.
Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la sentencia apelada, en los que se establece lo siguiente:
"Que Fabio, mayor de edad y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, sobre las 19.30 horas del 27 de noviembre de 2012, con el ánimo de obtener un ilícito beneficio, se dirigió al establecimiento pastelería "Bubo" sito en la Calle Caputxes de la localidad de Barcelona y tras sacar una pistola semiautomática tipo colt 1911 con funcionamiento correcto, fabricada con material plástico y que dispara bolas esféricas de pvc de 6 mm. de diámetro, de una bolsa que portaba la cogió con la mano apoyándola en el mostrador y mientras apuntaba a la empleada María Rosa le conminó para que le diera todo lo que hubiera en la caja registradora, entregándole la empleada la cantidad de 942 euros. Fabio presenta trastorno por dependencia a la cocaína, trastorno límite de la personalidad con reacciones en cortocircuito, sin motivación lógica, psicósis tóxica, juego patológico e intoxicaciones frecuentes por alcohol y en el momento de los hechos presentaba una disminución muy importante de sus capacidades a efectos de imputabilidad. El acusado consignó diecisiete días después de cometer los hechos la cantidad de 945 euros para repara el daño causado, habiéndose entregado a la titular del establecimiento "Bubo".
Se aceptan y dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.
La parte apelante sostiene, en primer lugar, que se ha producido infracción, por aplicación indebida del subtipo agravado del art. 242.3 del Código Penal, considerando que no se puede aplicar dicha norma ya que no existe utilización de instrumento peligroso, a tenor del resultado de la pericial relativa a la pistola utilizada, al folio 135 y siguientes, donde consta que no es un arma de fuego ni se puede transformar para que lo sea.
La sentencia funda la aplicación del subtipo agravado en la exhibición o utilización conminatoria del arma realizada por el apelante y recoge la Jurisprudencia relativa a la necesidad de que el arma o instrumento utilizado resulte objetivamente peligroso, susceptible de producir un daño a la vida, a la integridad física o la salud del sujeto pasivo que es objeto de la intimidación. La descripción del arma utilizada que se declara probada no permite sostener la concurrencia del subtipo agravado que se aplica. Consta que el arma, con apariencia de pistola, estaba fabricada en material plástico, sin que se produzca declaración probatoria alguna relativa al peso, contundencia y su hipotética suficiencia para ser utilizada como objeto contundente.
El relato fáctico realizado en la sentencia de instancia, que, no debe modificarse, no conduce de modo inequívoco a que pueda apreciarse el subtipo agravado del delito de robo con violencia e intimidación previsto en el párrafo 2 del art. 242 del Código Penal . Es doctrina reiterada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y aplicada en numerosas sentencias de esta Audiencia Provincial (a modo de simple ejemplo, SAP BCN SEC. 3 de 9-9-99, SAP BCN SEC. 2 de 17-4-01, SAP BCN SEC. 8 de 26-6-00, SAP BCN SEC. 6 de 25-04-05, todas ellas con reiteradas citas jurisprudenciales), que los datos y circunstancias que sirven para construir una circunstancia agravante o un subtipo agravado tienen que estar tan acreditados como el hecho básico mismo y se deben incluir todos los elementos definidores que permitan determinar, sin lugar a dudas, si procede o no la agravación de la pena, sin que el concepto...
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