STSJ Canarias 418/2013, 5 de Diciembre de 2013
| Ponente | MARIA DEL PILAR ALONSO SOTORRIO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2013:4110 |
| Número de Recurso | 169/2012 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 418/2013 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Hernández Cordobés
Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro
Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife a 5 de diciembre de 2013, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el recurso ContenciosoAdministrativo seguido con el nº 169/2012, interpuesto por GRUPO ZENA TRI S.L., representado/a por el Procurador de los Tribunales Don/ña Montserrat padrón García y dirigido/a por el Abogado Don Borja Orta Villar, habiendo sido parte como Administración demandada CONSEJERÍA DE ECONOMÍA Y HACIENDA y en su representación y defensa el Letrado de sus Servicios Jurídicos, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:
Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan
A.- En resolución 27 de enero del 2012 dictada por las Junta Territorial Económica Administrativa de Santa Cruz de Tenerife se desestimó la reclamación económica administrativa presentada contra la resolución del Inspector Jefe de Tributos de Santa Cruz de Tenerife por la que se declaraba conforme a derecho las actuaciones inspectoras documentadas en el Acta de Disconformidad A02-2011/3083 y se aprobaba la liquidación por el concepto de IGIC e importe total de 533.805,56 euros correspondiente a los ejercicios 2006 a 2009.
B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual, estimando en todas sus partes el recurso, anule y deje sin efecto la resolución impugnada y acuerdos de los que trae causa por no ser ajustados a derecho.
C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso a la pretensión de la actora e interesó que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto por ajustarse a Derecho el acto administrativo impugnado, condenando en costas a la recurrente.
Pruebas propuestas y practicadas
Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.
Conclusiones, votación y fallo
Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal en el día de hoy, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.
Objeto del recurso
Constituye el objeto del presente recurso examinar la adecuación o no a derecho de la resolución 27 de enero del 2012 dictada por las Junta Territorial Económica Administrativa de Santa Cruz de Tenerife se desestimó la reclamación económica administrativa presentada contra la resolución del Inspector Jefe de Tributos de Santa Cruz de Tenerife por la que se declaraba conforme a derecho las actuaciones inspectoras documentadas en el Acta de Disconformidad A02-2011/3083 y se aprobaba la liquidación por el concepto de IGIC e importe total de 533.805,56 euros correspondiente a los ejercicios 2006 a 2009.
La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:
Inexistencia de servicios de restauración siendo la actividad desarrollada de entrega de comida y no de prestación de dicho servicio de restauración.
Dichos servicios exigen la prestación con carácter predominante de servicios auxiliares al suministro de alimentos o bebidas lo que no concurre en los establecimientos por la recurrente regentados.
Para la interpretación de los art. 6 y 7.2.9 de la Ley 20/1991 hay que acudir a las normas del CC.
Resulta de aplicación la normativa europea sobre dicha cuestión así como la jurisprudencia recaída en el TJUE.
La DGT ha cambiado de criterio a partir de las consultas del 2010 lo cual vulnera el principio de confianza legítima del recurrente, sin que se pueda, dicho cambio de criterio, aplicarse retroactivamente.
Reglamento 282/2011 contiene concepto de servicio de restauración en la normativa europea.
La clasificación de los establecimientos dentro de la normativa del IAE es irrelevante.
La existencia de un local para consumo es insuficiente para calificar la actividad de suministro de comida como actividad de restauración.
La calificación de los suministros efectuados por la recurrente como servicios de restauración es incongruente con la consideración por la propia administración de entrega de bienes y por tanto sujetas al 2% las efectuadas por el canal Autoking.
Al no existir servicio de restauración el tipo impositivo debe venir condicionado por el lugar de consumo de los productos.
La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que:
Inadmisibilidad por haber sido interpuesto por persona que no está debidamente representada.
Inadmisibilidad por posible interposición extemporánea.
Reiteración de los fundamentos de la resolución impugnada.
No ha existido cambio de criterio por la DGT.
La comida y bebida se sirve igual sea para comer dentro del establecimiento o para llevar.
El art. 7.2.9 ha de ser interpretado conforme al art. 12 de la LGT .
Para que estemos ante una actividad calificada como servicios de restaurante no será preciso dilucidar si las comidas y bebidas pueden o no ser consumidas en el mismo lugar.
Se entiende que es prestación de servicios atendiendo a la regulación que del IAE se efectúa en el RDlegislativo 2/2004 y la descripción que allí se hace sobre el servicio de alimentación, servicios de restaurantes, diferencia según categorías, cafeterías, cafés y bares.. Por el criterio sistemático, por la interpretación teleológica.
El legislador quiso gravar como prestaciones de servicios aquellas operaciones que seas subsumibles en el concepto de restaurante con independencia del lugar de consumo.
La actividad del Burguer King es claramente de restauración.
Alegada la concurrencia, como primera causa de inadmisibilidad, de extemporaneidad del recurso ha de señalarse que consta que la resolución objeto de impugnación fue notificad a la recurrente el día 5/3/2012 habiendo sido interpuesto el presente recurso el día 27/4/2012 es lo cierto que el mismo lo fue
en plazo, conforme a la LJCA.
En segundo lugar se indica por la administración demandada que el recurso se ha interpuesto por persona no debidamente representada.
La recurrente es una sociedad limitada, consta poder otorgado el día 12/4/2012 por el Consejero Delegado de la misma a favor de procuradores. Se ha unido acuerdo adoptado por el Consejero Delegado de la recurrente por el que se ordenó la interposición de presente recurso, constando unido al folio 89 del principal. Habiéndose aportado la protocolización del acuerdo de fecha 27/2/2003 por el que fue nombrado aquel consejero delegado. Finalmente constan unidos al folio 118 y siguientes los estatutos de la sociedad y en concreto en su artículo 22 relativo a los administradores señala que "la representación se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social, teniendo facultades lo más ampliamente entendidas, para contratar en general, realizar toda clase de actos y negocios, obligaciones o dispositivos, de administración ordinaria o extraordinaria de riguroso dominio, respecto a toda clase de bienes, dinero, muebles .. Sin más excepciones que aquellas asuntos que legalmente competan a la Junta General. Cualquier limitación de las facultades representativas del órgano de administración. serán ineficaces frente a terceros". Las competencias de la Junta General se encuentran enumeradas en el art. 16.
El art. 15 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital señala que en la sociedades unipersonales el socio único ejercerá las competencias de la junta general y sus decisiones se consignarán en acta, bajo su firma o la de su representante, pudiendo ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad. La representación de la sociedad en juicio y fuera de él corresponde a los administradores conforme al art. 233 y a la junta general le compete las funciones enumeradas en el art. 160 además de las que le puedan otorgar las leyes y estatutos.
Siendo la recurrente una sociedad unipersonal no consta el acuerdo del socio único para la interposición del presente recurso.
Ahora bien, resultando de aplicación las sentencias del Pleno de la Sala del T.S., las sentencias del T.S. de 13 de junio de 2011 y de 11 y 20 de octubre de 2011, y esencialmente la sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del T.S., de doce de abril de 2013, en la que se dice, entre otras cuestiones, que" la exigencia del acuerdo societario para litigar ha sido examinada por esta Sala en repetidas ocasiones, con ciertas vacilaciones respecto de su alcance, reconocemos que han quedado zanjadas tras la sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008, sentencia en que señalábamos que en la regulación contenida en la LJCA, cuando el demandante sea persona jurídica, esta debe aportar bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso contencioso administrativo por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la...
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