STSJ Andalucía 136/2014, 6 de Febrero de 2014
| Ponente | PABLO VARGAS CABRERA |
| ECLI | ES:TSJAND:2014:764 |
| Número de Recurso | 19/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 136/2014 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
-SECCIÓN TERCERASENTENCIA
RECURSO de APELACIÓN Nº 19/2014
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ
MAGISTRADOS:
D. PABLO VARGAS CABRERA
D. GUILLERMO DEL PINO ROMERO
_________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a seis de febrero de dos mil catorce.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla ( Sección 3ª) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el recurso de apelación registrado con el número 109/13, interpuesto por Dª. Rafaela
, representada y defendida por el Letrado D. José Mª Ruiz Bobillo, contra el Auto de fecha 10 de octubre de 2013 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Trece de Sevilla en la pieza de medidas cautelares del procedimiento número 306.1/2013, habiendo comparecido como apelada la CONSEJERÍA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y defendida por el Letrado de su Gabinete Jurídico. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA, quien expresa el parecer de la Sala.
- Que se dictó por el referido Juzgado en la pieza de medidas cautelares del procedimiento también referenciado, sustanciado para decidir la conformidad o no a Derecho de la resolución por la que se deniega la escolarización cautelar del menor, hijo del demandante, en el segundo curso de Educación Primaria en el Centro Concertado "La Salle Buen Pastor" (Sevilla), en el curso escolar 2012/2013.
Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.
Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la recurrida, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento fijado al efecto para votación y fallo, que ha tenido lugar el día de ayer. CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .
Mediante el auto apelado el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Ocho de Sevilla deniega la escolarización cautelar del menor, hijo del demandante, en el segundo curso de Educación Primaria en el Centro Concertado "La Salle Buen Pastor" (Sevilla), en el curso escolar 2012/2013.
Conviene indicar, en principio, que el fundamento de toda medida cautelar, incluidas las positivas como la aquí solicitada, es común a todas ellas, evitar el periculum in mora asegurando el resultado del proceso. Y es que, la justicia cautelar, que forma parte del derecho a la tutela efectiva, ofrece un "fundamento común a todas las medidas cautelares", como razona la Exposición de Motivos de la Ley 29/98, de suerte que la adopción de cualquiera de ellas se ha de justificar por una necesidad de protección jurídica cautelar, materializada cuando la ejecución del acto pueda hacer perder la finalidad legítima del recurso, según expresa su artículo 130.1. Se ha de insistir, pues, según dice la propia Exposición de Motivos de la Ley 29/98, que ésta "introduce en consecuencia la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo", añadiendo al respecto que "no existen para ello especiales restricciones, dado el fundamento común a todas las medidas cautelares". En efecto, "el criterio para su adopción consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso", y el sentido de dicha expresión (pérdida de la finalidad legítima del recurso), se explica a la luz del art. 24.1 de la CE . Así, la finalidad legítima del recurso es la tutela efectiva de derechos e intereses legítimos. Como es sabido, el derecho a la tutela efectiva se integra no sólo por la obtención de una resolución jurisdiccional fundada en Derecho; sino también su material ejecución. Desde esta última dimensión se comprometería la finalidad legítima del recurso en aquellos casos en los que, de no adoptarse la medida cautelar, la eventual sentencia estimatoria no pudiera ejecutarse. Por eso, en múltiples resoluciones de esta Sala se ha procedido a conceder la medida cautelar de suspensión de la resolución recurrida ya que, conforme al artículo 130.1 de la LJCA, no sólo se ha entendido concurrente el presupuesto de que la ejecución del acto hiciera perder la finalidad legítima al recurso, sino también, ponderando los intereses en conflicto, como exige al apdo. 2 del mismo art. 130 de la L.J.C.A ., cuando se ha apreciado inexistente cualquier dato objetivo que determinase el perjuicio del interés general por un mayor número de escolarizados en el centro. Ahora bien, tales pronunciamientos se han realizado, siempre caso por caso, cuando del examen inicial de las actuaciones no se percibía de modo inmediato e indiscutible la improcedencia de la impugnación efectuada a la causa de exclusión del menor en el proceso de escolarización
También hemos dicho que es posible dar aplicación a la doctrina de la apariencia de buen derecho, siempre sin desconocer el importante grado de prudencia que impone al órgano judicial la necesidad de entrar en el examen del fondo del asunto que lleva consigo la apelación al principio del fumus bonis iuris, con riesgo de desconocimiento que ello supone del derecho al proceso con las debidas garantías,...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba