SAP Santa Cruz de Tenerife 444/2013, 4 de Diciembre de 2013
| Ponente | ANTONIO DORESTE ARMAS |
| ECLI | ES:APTF:2013:2705 |
| Número de Recurso | 797/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 444/2013 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª |
SENTENCIA
Rollo nº 797/2012
Autos nº 825/2011
Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 1 de Güimar
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO DORESTE ARMAS
En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de Diciembre de dos mil trece.
Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 825/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Güimar, promovidos por Dª Azucena, representada por el Procurador Dª Mª Beatriz Reyes Gómez, y asistida por el Letrado Dª María Bello Reyes, contra D. Mateo
, representado por el Procurador Dª Montserrat Zubieta Padrón, y asistido por el Letrado D. Federico Damián Rametta Scarponi, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO DORESTE ARMAS, Magistrado Juez titular del Tribunal Superior de Justicia y, por vacante, sustituto de esta Sala, con base en los siguientes:
En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª Beatriz Pérez Rodríguez, dictó sentencia el 19 de abril de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO: " Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dña. Azucena, contra el demandado
D. Mateo, dispongo:
En interés de la menor, se otorga a ambos progenitores Dña. Azucena y D. Mateo, la guarda y custodia compartida de la hija Isidora, con ejercicio compartido de la patria potestad por los mismos.
El sistema de guarda y custodia compartida se ejercerá por periodos de quince días durante todo el año, con la entrega y recogida que convengan los progenitores o en su defecto:
Todos los 1 de cada mes, será recogida por el progenitor que le corresponda el siguiente periodo a la salida de la guardería u hora equivalente para el caso de días festivos, y será entregada el día 15 de cada mes a la salida de la guardería u hora equivalente para el caso de días festivos.
En consecuencia, el segundo periodo comprende del día 15 de cada mes a la salida de la guardería u hora equivalente para el caso de días festivos, hasta el último día del mes, que será recogida por el progenitor que le corresponda el siguiente periodo a la salida de la guardería u hora equivalente para el caso de días festivos.
Dicho periodo será sucesivo y comenzará el día 1 de mayo de 2012, rigiendo hasta entonces las medidas acordadas en el auto de 23 de febrero de 2012.
Corresponderá a la madre elegir el periodo quincenal que regirá durante todo el año, los años pares, y al padre, los años impares, para el caso que exista desacuerdo.
Se reconoce tanto al padre como a la madre el derecho a comunicarse con su hija durante el periodo en que la menor esté con el otro progenitor.
El día del cumpleaños de la menor, el progenitor que no esté ese día con la misma conforme al régimen señalado, podrá disfrutar de la estancia de la menor un periodo de tres horas a determinar de mutuo acuerdo por ambos.
El día del padre y de la madre, la menor lo pasará con el progenitor de dicha festividad, desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas y en caso de que sea festivo o fin de semana, desde las 10:00 horas hasta las 19:30 horas.
El día del cumpleaños de cada progenitor, la menor lo pasará con dicho progenitor durante un periodo de tres horas a determinar de mutuo acuerdo.
El 25 de diciembre y el 6 de enero, el progenitor que no esté ese día con la menor conforme al régimen señalado, podrá disfrutar de la estancia de la menor un periodo de tres horas a determinar de mutuo acuerdo por ambos, para la entrega de regalos.
En todos estos días, con exclusión del día del padre y de la madre ya señalados, a falta de acuerdo sobre la hora de visita, será desde las 16:00 horas en el domicilio en el que se encuentre la menor, reintegrándola a las 19:00 horas en ese mismo domicilio.
Pensión de Alimentos.- Existiendo una guarda y custodia compartida, cada progenitor abonará los gastos de la menor durante el periodo que la misma está con cada uno de ellos.
En cuanto al abono de la guardería de la menor, el padre deberá abonar el 75% del coste de la guardería y la madre el 25% restante, mientras el padre permanezca empleado, de conformidad con lo dispuesto en el fundamento jurídico tercero.
Debiendo además ambos progenitores sufragar por mitad los gastos extraordinarios médico farmacéutico que genere la niña no cubiertos por la Seguridad Social; y el 50% de otros gastos extraordinarios, sobre los que hubiere acuerdo previo del padre y la madre, de conformidad con el fundamento jurídico tercero de esta sentencia.
Respecto al uso de la vivienda familiar, nada se reclaman las partes en el presente procedimiento al poseer cada uno su domicilio.
No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas."
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de septiembre de 2013.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La Sentencia de instancia estima la demanda por la que el actor, padre de una hija, hoy de diez años de edad, habida con la contendiente reclamaba la custodia compartida de la citada hija. Disconforme la madre, recurre en apelación ante esta Audiencia.
El recurso de apelación de la progenitora reclama la inversión de la custodia compartida, defendiendo la conservación de las medidas provisionales inicialmente acordadas.
A este respecto, esta Sala (Sentencia de 11-9-13 ) ha razonado que "este régimen de custodia compartida igualmente viene teniendo un régimen legal restrictivo, pues el art. 92 del Código, después de regular esta institución cuando es fruto del mutuo acuerdo (que, naturalmente, habrá que respetar salvo cuando se detecte afectación al principio de "favor filii" por la incidencia de acuerdo parental...
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