SAP Santa Cruz de Tenerife 439/2013, 4 de Diciembre de 2013
| Ponente | ANTONIO DORESTE ARMAS |
| ECLI | ES:APTF:2013:2699 |
| Número de Recurso | 787/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 439/2013 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª |
SENTENCIA
Rollo nº 787/2012
Autos nº 1216/2011
Jdo. 1ª Inst. nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO DORESTE ARMAS
En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de Diciembre de dos mil trece.
Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 1216/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por D. Fructuoso
, representado por el Procurador Dª María de los Ángeles Martín Felipe, y asistido por el Letrado D. Manuel Quintero Quintero, contra Dª Modesta, representada por el Procurador D. Alejandro Obón Rodríguez, y asistida por el Letrado Dª Gabriela Cabrera Quintero, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente Sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO DORESTE ARMAS, con base en los siguientes:
En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 19 de julio de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO: " Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dña. María de los Ángeles Martín Felipe, en nombre y representación de Dn. Fructuoso, contra Dña. Modesta, representada por el procurador Dn. Alejandro Frutos Obón Rodríguez, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.
Se imponen al actor las costas procesales causadas."
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de septiembre de 2013.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La Sentencia de instancia desestima la demanda por la que el actor, padre de una hija, hoy de diez años de edad, de los contendientes (divorciados) reclamaba la custodia compartida de la citada hija.
Disconforme el padre, recurre en apelación ante esta Audiencia.
El recurso de apelación de la progenitora reclama la inversión de la custodia compartida, defendiendo la conservación de las medidas originales.
A este respecto, glosando la doctrina jurisprudencial más reciente ( STS 29-4-13 ) puede razonarse que ciertamente, el régimen de custodia compartida igualmente viene teniendo un régimen legal restrictivo, pues el art. 92 del Código, después de regular esta institución cuando es fruto del mutuo acuerdo (que, naturalmente, habrá que respetar salvo cuando se detecte afectación al principio de "favor filii" por la incidencia de acuerdo parental en perjuicio de los hijos, posible pero no probable), la admite, excepcionalmente, con Informe favorable del Ministerio Fiscal, cuando "sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".
Sin embargo, la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).
Tal tendencia jurisprudencial ha operado en tres fases; la primera se debe a la jurisprudencia ordinaria, ( STS 27-7-11 ), que matizó el carácter "excepcional" de este régimen; la segunda se debe a la jurisprudencia constitucional, operada por la STCo.185/12, que declaró inconstitucional (y, por tanto, sin efecto) la exigencia legal del Informe favorable de la representación del Ministerio Fiscal; la tercera fase es más relevante en esta línea expansiva, y se debe a la jurisprudencia ordinaria, declarando la reciente STS 29-4-13 -que lleva el proceso a su culminación- que "no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable", término éste último que constituye el reconocimiento, no ya de la equiparación de este régimen con el de la custodia separada ("normal"), sino que revela la prevalencia de este régimen ("deseable").
Concretando las condiciones para que pueda ser otorgado, esta última Sentencia expone, a modo de "numerus apertus", los criterios para que proceda su reconocimiento, indicando los siguientes: la práctica anterior de los progenitores, sus aptitudes personales, los deseos de los menores (criterio que acaso debe ser matizado en función de la madurez de éstos, para evitar conductas paternas o maternas laxas o proclives a los naturales caprichos o desidia de los menores), el número de hijos, el cumplimiento de los deberes inherentes a la relación parental, el respeto mutuo, y el resultado de los informes (este criterio, más bien, hace referencia a un especial medio probatorio de los criterios anteriores).
En particular, respecto al relevante criterio de la opinión de los hijos, debe indicarse que estas inclinaciones ("deseos", en la terminología de la jurisprudencia citada) deben ser siempre tomadas con cautela y analizadas críticamente (a ser posible por pericia sicológica sólida, solvente y materialmente objetiva) para evitar la "compra de voluntades" o simpatía fácilmente conseguibles precisamente mediante artimañas que resultan en perjuicio del menor, tales como la adquisición o regalo de bienes materiales, dejación de exigencias de rendimiento, atención a caprichos y, en general, actitudes permisivas y condescendientes que inclinan con toda facilidad el interés del menor a favor del progenitor tolerante frente al progenitor exigente en disciplina, rendimiento escolar y hábitos deportivos, saludables o alejados de ambientes perjudiciales. Por eso, es preciso que los menores dispongan de suficiente grado de madurez (lo que no es normal precisamente por su condición de menores) o que sus inclinaciones sean crítica...
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ATS, 18 de Febrero de 2015
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