SAP Santa Cruz de Tenerife 433/2013, 4 de Diciembre de 2013
| Ponente | ANTONIO DORESTE ARMAS |
| ECLI | ES:APTF:2013:2696 |
| Número de Recurso | 814/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 433/2013 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª |
SENTENCIA
Rollo nº 814/2012
Autos nº 677/2011
Jdo. 1ª Inst. nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO DORESTE ARMAS
En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de Diciermbre de dos mil trece.
Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 677/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por Dª Agueda, representada por el Procurador Dª Carolina E. Sicilia Romero, y asistida por el Letrado Dª Sonia Castro, contra D. Cesar, representado por el Procurador Dª Mª Dolores Mouton Beautell, y asistido por el Letrado
D. Cristóbal Corrales Rolo, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO DORESTE ARMAS, Magistrado titular del Tribunal Superior de Justicia y, por vacante, sustituto de esta Audiencia, con base en los siguientes:
En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Mª de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el 21 de marzo de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO: " Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Carolina Sicilia, en nombre y representación de Dª Agueda, bajo la dirección letrada de Dª Sonia Castro, contra D Cesar, representado por la Procuradora Dª Mª Dolores Mouton y bajo la dirección letrada de D Cristóbal Corrales, y siendo parte el Ministerio Fiscal, acordando las siguientes medidas definitivas :
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- Se acuerda la guarda y custodia compartida del hijo Hugo en el modo previsto en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución
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- Se fija el régimen de visitas previsto en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución
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- Se acuerda que cada progenitor satisfará los gastos de alimentación y vestido de su hijo en el tiempo que la tenga bajo su guarda y custodia y los gastos escolares y los gastos extraordinarios serán abonados por mitad
Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes."
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 24 de septiembre de 2013.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La Sentencia de instancia estima íntegramente la demanda instada por la progenitora, madre del hijo común de los contendientes (pareja de hecho en sentido propio, al no constar inscrita en Registro administrativo alguno ni constituída en documento público), decidiendo el núcleo de la cuestión litigiosa (la custodia del único hijo habido, hoy con edad de casi cuatro años) mediante la institución de la custodia compartida, sin atender a la solicitud de custodia exclusiva de la madre, pedida por ésta en atención a su intención de instalarse en su tierra natal (Asturias), entendiendo la Juez como insuficientemente justificado tal cambio de residencia. No establece la Sentencia pensión alimenticia alguna y completa su decisión regulando con detalle el régimen de visitas, partiendo de la base de que la progenitora no ha abandonado su residencia en esta isla (razón por la que tampoco establece un régimen de pago de los gastos de desplazamiento).
La consumación del traslado de residencia, efectuado en el devenir de pleito en la instancia, es lo que provoca la disconformidad de la madre, por lo que recurre en apelación ante esta Audiencia, reclamando, en primer lugar, la inversión del régimen de custodia para atribuírsela a ella.
Primeramente debe dejarse apartado, para entrar en el debate del fondo del litigio, la pretendida vulneración de la libertad de residencia que la recurrente atribuye a la Sentencia judicial, invocación -desde luego- del todo desvariada porque de la decisión de cambio de residencia de la actora (decisión unilateral, en el uso precisamente de la libertad de residencia que señala el art. 19 de la Constitución ) pretende la actora anudar la decisión judicial de atribuirle a ella la custodia, porque de lo contrario - según su deducciónse vulneraría su libertad de residencia. El argumento es tan vano que poca respuesta merece: la libre decisión de la actora para retornar a su tierra de origen está tomada en el uso de la libertad de residencia, que abarcaría incluso su traslado, aún definitivo, al extranjero; pero, obviamente, ello no puede condicionar la decisión judicial para señalar el régimen de custodia compartida para imponer el más conveniente para la madre derivado de tal libre traslado. La decisión se toma -se insiste- libremente por la progenitora, pero, lógicamente, a toda decisión se anudan unas consecuencias que ha de afrontar quien la toma, sin que pueda establecerse una especie de garantía legal o judicial para mantener el estatus jurídico que más convenga a la persona que ha decidido cambiar su residencia porque de lo contrario -según su tesis- se estaría limitando su libertad de residencia; y menos cuando ese cambio afecta a terceros y aún menos si ese tercero es un menor, pues en esta materia prevalece como es harto sabido, el principio del "bonum filii", principio que subyace no sólo en todo el Derecho de Familia patrio y extranjero, sino especialmente en el ámbito de las medidas judiciales a adoptar en supuesto de crisis interparental ( arts. 90 y ss. del Código Civil ) tal y como recuerda constante doctrina jurisprudencial ( STS 29-4-13, entre las más recientes) seguida por la de esta Audiencia (Sentencia de 30 de Octubre de 2.013, igualmente entre las últimas).
En resumen, el traslado de la madre a Asturias, efectuado en el devenir del litigio, no puede implicar la aceptación judicial de la propuesta de la medida de atribución exclusiva a ella de la guarda y custodia del menor hijo, por lo que la resolución imponiendo el establecimiento de la medida de custodia compartida no constituye ninguna vulneración al ejercicio de la libertad de residencia, todo lo cual conduce a concluir que esta alegación del recurso debe ser enérgicamente repelida.
En el presente caso, pues, debe examinarse el interés superior del menor, que prevalecerá sobre los respectivos intereses de los progenitores.
En lo que sí debe considerarse la alegación de la apelante es en la consideración de la situación dando por sentado ya el cambio de residencia de la madre porque, desde luego que la decisión judicial de instancia es del todo punto acertada sin considerar tal cambio, pues no es mas que una decisión conservadora en el sentido de que ya los padres venían manteniendo la custodia compartida, "de facto", por lo que, no detectándose ningún perjuicio para el menor y reuniendo las condiciones que ahora se verán, es del todo punto claro que procedía tal régimen. A.- Al efecto, esta Sala viene indicando, en relación con esta forma especial de atribución de a custodia, que este sistema venía teniendo: " El régimen de custodia compartida igualmente viene teniendo un tratamiento legal restrictivo, pues el art. 92 del Código, después de regular esta institución cuando es fruto del mutuo acuerdo (que, naturalmente, habrá que respetar salvo cuando se detecte afectación al principio de "favor filii" por la incidencia de acuerdo parental en perjuicio de los hijos, posible pero no probable), la admite, excepcionalmente, cuando, con Informe favorable del Ministerio Fiscal, "sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".
Sin embargo, la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).
Tal tendencia jurisprudencial ha operado en tres fases; la primera se debe a la jurisprudencia ordinaria, ( STS 27-7-11 ), que matizó el carácter "excepcional" de este régimen; la segunda se debe a la jurisprudencia constitucional, operada por la STCo.185/12, que declaró inconstitucional (y, por tanto, sin efecto) la exigencia legal del Informe favorable de la representación del Ministerio Fiscal; la tercera fase es más relevante en esta línea expansiva, y se debe a la jurisprudencia ordinaria, declarando la reciente STS 29-4-13 que lleva el proceso a su culminación afirmando que "no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable", término éste último que constituye el reconocimiento, no ya de la equiparación de este régimen con el de la custodia separada ("normal"), sino que revela la prevalencia de este régimen ("deseable").
Concretando las condiciones para que pueda ser otorgado, esta última Sentencia expone, a modo de "numerus apertus", los criterios para que proceda su reconocimiento, indicando los siguientes: la práctica anterior de los progenitores, sus aptitudes personales, los deseos de los menores (criterio que acaso debe ser matizado en función de la madurez de éstos, para evitar conductas paternas o maternas laxas o proclives a los naturales caprichos o desidia de los menores), el número de hijos, el...
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ATS, 23 de Diciembre de 2014
...dictada con fecha 4 de diciembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 814/2012 , dimanante del juicio verbal de medidas 677/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Santa Cruz de - Mediante diligencia de ordenación de......