SAP Madrid 140/2014, 1 de Abril de 2014
| Ponente | MARIA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA |
| ECLI | ES:APM:2014:4662 |
| Número de Recurso | 962/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 140/2014 |
| Fecha de Resolución | 1 de Abril de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0016169
Recurso de Apelación 962/2012
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 2263/2009
APELANTE: D./Dña. Ángel
PROCURADOR D./Dña. SONIA DE LA SERNA BLAZQUEZ
APELADO: ZED IBERIA SL y ZED WORLDWIDE SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN MONTES BALADRON
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
D. CESÁREO DURO VENTURA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a uno de abril de dos mil catorce.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 2263/2009 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid a instancia de D. Ángel como parte apelante, representado por la Procuradora Dña. SONIA DE LA SERNA BLAZQUEZ contra ZED IBERIA S.L. y ZED WORLDWIDE S.A. como partes apelados, representados por la Procuradora Dña. MARIA DEL CARMEN MONTES BALADRON; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/06/2012 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/06/2012, cuyo
fallo es el tenor siguiente: "Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. De la Serna Blázquez, en nombre y representación de D. Ángel contra Zed Worldwide S.A y Zed Iberia S.L, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones ejercitadas contra ellas, todo ello con expresa imposición de las costas procesales al actor.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Ángel, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la partes contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
El presente recurso trae causa de la demanda formulada por D. Ángel frente a ZED
WORLDLINE, S.A. y ZED IBERIA, S.L., en reclamación de cantidad por importe de 30.000 #, cuya base fáctica estriba en que el demandante fue el ganador en un concurso, organizado por las entidades demandadas, que se niegan a pagar el premio obtenido por su participación en el referido concurso. En concreto, sostiene que el día 22 de diciembre de 2008 vio en programas de Antena 3 televisión y en la página que las demandadas tienen en internet -www.people.Zed.com- la promoción publicitaria "quiero que me pase a mí rico al instante", en la que podía obtener la suma de 30.000 euros al día en el período comprendido entre el 22 de diciembre de 2008 y el 9 de enero de 2009. A fin de poder tener acceso a dichos premios, cualquier concursante debería enviar un SMS al número 5354 incluyendo la palabra RICO, posteriormente, se debería acceder a la página web www.ricoalinstante.com y darse de alta de la comunidad de usuarios del programa alojada en Zed People y rellenar todos los campos del formulario habilitado al efecto. Por cada SMS que se enviara por teléfono se obtenía 5 puntos, y conforme al número de SMS que se efectuaran, se irían acumulando puntos, así como por otro tipo de servicios, como por ejemplo descargándose salva pantallas, siendo el coste de cada SMS 1,50 euros más IVA.
El demandante participó el día 22 de diciembre enviando mensajes a través de su teléfono móvil, notificándosele vía telefónica que había resultado ganador en el sorteo celebrado el día 26 de diciembre con un premio de 30.000 euros. En enero de 2009 se le remitió carta de aceptación de ganador, que contestó junto con la documentación requerida, pero en mayo de 2009 las demandadas le remiten burofax indicándole que, conforme a las bases del concurso, su participación había sido fraudulenta por lo que no le consideraban ganador final del concurso. Y alega que no fue informado previamente a la transmisión de los SMS de la existencia de unas bases o normas del concurso en el que constara la limitación en la transmisión de los SMS en los plazos señalados anteriormente (plazo de 2 horas a razón de 2 SMS en menos de 15 segundos); que ignoraba que existieran unas bases ante Notario en que conste tal limitación o condición de transmisión de SMS; que la supuesta gratuidad del concurso es totalmente errónea, ya que para participar en el mismo y la obtención de los referidos puntos es necesario mandar SMS, siendo el coste del mensaje de 1,50 euros más IVA, de modo que cuanto más mensajes se mande, más puntos se obtiene pero también más gastos supone, lo que constituye publicidad engañosa. Añade que cuando se le deniega su condición de ganador del concurso, intentó conseguir las bases del concurso y en la página Web www.ricoalinstante.com, en la sección Bases, encontró las que acompaña a su demanda, que se refieren a las bases con vigencia desde el 6 de febrero de 2009, que indica que sustituirán a cualesquiera otras anteriores, y que se aplicarán al programa que se emitirá el 21 de febrero de 2009, en las que efectivamente se indica: "... a todos los efectos que los SMS han sido remitidos de forma fraudulenta cuando desde un mismo teléfono se remitan 2 SMS en menos de 10 segundos", lo que difiere del motivo aducido para denegarle el premio "se considerará a todos los efectos que los SMS han sido remitidos de forma fraudulenta cuando durante el plazo de dos horas seguidas el ratio de SMS remitidos por el telespectador sea de 2 SMS en menos de 15 segundos". Que siguiendo con la investigación, acude a la página Web del Consejo General del Notariado en España www.notariado.org, sección ABACO, donde halla las bases depositadas ante Notario el 24 de diciembre de 2009, en las que se indica: "Quedará excluido como medio de participación, los métodos de participación automática mediante el uso de cualquier software y/o hardware específico o cualquier otra herramienta (en adelante métodos de participación fraudulentos) que sean diferentes de las formas de participación descritas anteriormente. En el caso de que el Equipo Organizador detecte que un participante está utilizando métodos de participación fraudulentos, éste será automáticamente excluido de todos los sorteos que todavía no se hayan celebrado. En caso de constatarse que un ganador de algún sorteo ha utilizado métodos de participación fraudulentos, perderá su derecho a la obtención del premio que fraudulentamente había conseguido y por lo tanto y siempre que sea posible se otorgará la condición de ganador de dicho sorteo a uno de los ganadores suplentes". Y niega que haya procedido al envío de mensajes SMS por medio de dispositivo (software o hardware) técnico al respecto. Señala también la infracción de la legislación de consumidores y usuarios.
Las demandadas se oponen a la pretensión de la parte actora derivada del hecho de que el actor es un jugador profesional de los concursos de televisión y las promociones de los operadores de telefonía móvil, según diversas entrevistas concedidas por él a diversos medios de comunicación, y que conocía previamente a su participación la mecánica y bases del concurso. Que en el anuncio de televisión que empezó a emitirse el día 22 de diciembre de 2008, por el que se publicitaba la promoción, figuraba a pie de página el siguiente aviso legal: "consulta las bases y participa en www.ricoalinstante.com At. Cliente 902543013"; y que tanto en su página web (www.people.zed.com) como en la de "Rico al instante" (www.ricoalinstante.com) desde el 22 de diciembre de 2009 y hasta el 9 de enero estuvieron colocadas las bases de la promoción; y que en el archivo notarial electrónico de bases de concursos ABACO están incorporadas desde el 22 de diciembre de 2008 las bases vigentes en dicha fecha. Que se atribuyó al actor la condición de ganador provisional en el sorteo del día 26 de diciembre de 2008, remitiéndole la carta de aceptación. El actor devolvió la carta firmada, pero no remitió la totalidad de la factura del teléfono móvil. Después se comprobó que el actor desde la línea número NUM000 había remitido 997 mensajes a la demandada el 22 de diciembre de 2008 entre las 19:18 horas y las 22:48 horas, con intervalos de 2 y 9 segundos, de los cuales 930 incumplieron el límite temporal de envío de 2 SMS en menos de 15 segundos durante un plazo de dos horas seguidas, así como la prohibición de utilización de medios automáticos de participación.
La Sentencia desestimó la acción ejercitada. Se extrae la conclusión desestimatoria de la demanda del hecho de que el demandante ha infringido las bases del concurso vigentes en la fecha en la que el demandante participó en la promoción, en concreto, el límite temporal de envío de 2 SMS en menos de 15 segundos durante un plazo de dos horas seguidas, ratio que concluye la Juzgadora que infringió el actor al haber enviado, a través de su teléfono móvil, 997 mensajes entre las 19:18 horas y las 22:48 horas el día 22 de diciembre de 2008, y cita, a título de ejemplo, dos mensajes enviados en el mismo segundo, 20:04:54.383 y 20:04:54.710 y otros dos mensajes en el mismo segundo, 22:48:21.163 y 22:48:21.663. Y explica que el demandante tuvo conocimiento previo de las bases del concurso.
Contra la...
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