SAP Burgos 162/2014, 8 de Abril de 2014
| Ponente | MARIA TERESA MUÑOZ QUINTANA |
| ECLI | ES:APBU:2014:274 |
| Número de Recurso | 44/2014 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 162/2014 |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN Nº 44/14.
Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 2 de BURGOS.
Proc. Origen: P.A. NÚM. 383/12.
ILMO. SR. MAGISTRADOS:
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FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
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LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.
S E N T E N C I A NUM. 00162/2014
En Burgos, a ocho de Abril del año dos mil catorce.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida por DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL, contra Herminio cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por el Procurador Dº Enrique Sedano Ronda y defendido por el Letrado Dº José Mª Villafañe Martínez, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.
En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal
nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 349/13 de fecha 7 de Noviembre de 2.013, cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:
" UNICO.- Probado y así se declara expresamente que el acusado Herminio mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 5'35 horas del día 19 de Marzo de 2.011, conducía el vehículo de su propiedad Renault Twingo matrícula ....DDD, teniendo disminuidas sus facultades psicofísicas para la conducción a consecuencia de la previa ingesta de alcohol, motivo por el cual, cuando circulaba por la Calle Vitoria de Burgos procedente de la Plaza del Rey y con sentido a la Plaza Mío Cid, a la altura del nº 50 colisionó con un turismo Mercedes Benz matrícula ....RRR, estacionado en batería, causando desperfectos en el portón trasero, por importe de 165'20 #.
Practicada la prueba de alcoholemia con el etilómetro Drager Alcotest 7110, con número de serie ARXB 0058, debidamente verificado, arrojó a las 5'53 horas el resultado de 0'64 miligramos de alcohol por litro de aire espirado. Repetida la prueba a las 6'36 arrojó un resultado de 0'63 miligramos de alcohol por litro de aire espirado. El acusado presentaba signos de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, con notorio olor a alcohol, habla embotado, repetición de frases y otros."
El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 7 de Noviembre de 2.013 dice literalmente: " Debo condenar y condeno a Herminio como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SEGURIDAD VIAL en su modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS MESES MULTA a razón de 5 # la cuota diaria, y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertas por cada dos cuotas de multa impagada, y a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de UN AÑO, así como al abono de las costas procesales causadas en el presente procedimiento."
Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Herminio, alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 31 de Marzo de 2.014.
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HECHOS PROBADOS.
ÚNICO .- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por
reproducidos en esta resolución. Salvo que la segunda prueba de alcoholemia con un resultado de 0'63 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, " se llevó a cabo a las 06'06 horas" .
Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los
antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Herminio alegando:
.- Haber admitido siempre su responsabilidad por los hechos ocurridos el 19 de Marzo de 2.011 sobre las 05'35 horas, teniendo disminuidas sus facultades psicofísicas para la conducción, como consecuencia de haber tomado unas copas. Siendo la cuestión litigiosa, si los hechos constituyen un delito contra la seguridad vial del art. 379.2 del Código Penal, mostrando la parte recurrente al respecto su disconformidad con el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, dado que el mismo no actuó con temeridad manifiesta, (no puso en ningún momento en peligro la vida e integridad de las personas); a los resultados de la prueba de alcoholemia no se les aplicó el error máximo permitido de 7'5% según la Orden ITV/3707/2006 de 22 de Noviembre en el punto 2.3 del Anexo II. A lo que añade que la última verificación periódica del etilómetro se llevó a cabo el 14 de Octubre de 2.009, cuando la prueba se realiza el 3 de Octubre de 2.011, incumpliendo por ello el art. 13.1 de la Orden ITC/3707/2006 (obligación antes de cumplir un año de la anterior, de solicitar la verificación periódica), por lo que estima que la prueba debe ser nula de pleno derecho. Sosteniendo por ello que no se estaría ante un presunto delito contra la seguridad vial del art. 379 del Código Penal, dado que la tasa de alcohol en aire espirado sería inferior a 0' 60 miligramos por litro, (sistema de objetivación del delito), y que en todo caso sería una falta.
.- Igualmente se muestra la disconformidad con el fundamento de derecho segundo, volviendo a reiterar que no se ha tenido en cuenta el error máximo permitido de 7'5% en las pruebas de alcoholemia, sin estar ante un delito contra la seguridad vial puesto que la tasa de alcohol para ello tiene que ser superior a 0'60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, a lo que se añade, que no es el caso.
.- Finalmente, que como las facultades del recurrente estaban notablemente disminuidas, se indica que estaríamos ante una exención penal, en virtud del art. 20.1.2.3 del Código Penal ; así como con la concurrencia de la atenuante del art. 21. 5º del mismo texto legal .
En virtud de lo cual, ante la mezcla de alegaciones que se hace por la parte recurrente, se parte para la resolución del represente recurso de Apelación, de la sentencia recurrida la cual considera que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito contra la seguridad vial del art. 379.2 en su primer inciso, " será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas ", por las razones que expone en su Fundamento de Derecho Segundo (incluso con referencia expresa a que con independencia, de lo pretendido por la Defensa, sobre que la aplicación del margen de error del etilómetro reduzca dichas tasas por debajo del 0'60 miligramos de alcohol por litro de aire respirado).
Puesto que ante ello y para la resolución del presente recurso de apelación, cabe tener en cuenta lo indicado por la Audiencia Provincial de Barcelona SEC. 2ª en sentencia de fecha 22 de Febrero de 2.010, en relación con el artículo 379.2 del Código Penal en su redacción tras la reforma operada al mismo por la Ley 15/2007, " recogiendo dos tipos penales distintos, coincidente el primero de ellos con el que constituía la única conducta penalmente relevante antes de la citada reforma: 1º) La conducción de un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas, cuyo cumplimiento requerirá la concurrencia y acreditación de las siguientes exigencias típicas:
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Un acto de conducción de vehículo de motor o ciclomotor por vía de pública circulación, concretado en el manejo o desplazamiento del mismo omnicomprensivo aún de las simples maniobras.
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Conducción llevada a cabo bajo la influencia de bebidas alcohólicas, lo cual implica:
a)La ingesta previa de alcohol en índice superior al legalmente autorizado a constatar mediante el dato objetivo de la prueba de impregnación alcohólica con resultado positivo y/o a través de prueba testifical de cargo, y que no supere los 0'60 miligramos por litro de aire espirado, supuesto en el cual, el delito de peligro abstracto aquí regulado y que requiere además que la ingesta de alcohol halle reflejo en la conducción, deviene el tipo de peligro presunto recogido en el último párrafo del precepto.
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La real influencia de aquel estado etílico constatado en el manejo del vehículo cristalizada en datos objetivos de conducción anómala y/o antirreglamentaria, con o sin menoscabo de bienes jurídicos personales o patrimoniales ajenos, de manera que se cumpla la presencia de un riesgo o peligro abstracto - y no meramente presunto - derivado de la conducción bajo la ingesta alcohólica ( STS, entre otras, de 2/5/81 ; 19/5/92 ; 19/2/93
: 5/12/94 y 23/2/95 ) sin que sea precisa, por tanto la lesión a bienes jurídicos de terceros.
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La concurrencia del dolo cristalizada en conocer que se ha ingerido alcohol en cantidad superior a legalmente permitido (conocimiento desde el prisma de la esfera del profano) y la voluntad de conducir el vehículo a pesar de la ingesta previa.
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) La conducción de un vehículo de motor o ciclomotor con una tasa superior a 0' 60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, (" en todo caso, será condenado...") el cual requiere la concurrencia y acreditación en juicio de las siguientes exigencias típicas:
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Un acto de conducción de un vehículo de motor o ciclomotor por vía de pública circulación, concretado en el manejo y desplazamiento del mismo, omnicomprensivo de las simples maniobras.
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La ingesta previa de alcohol en un índice superior a 0'60 miligramos de alcohol por...
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