STSJ Comunidad de Madrid 296/2014, 26 de Marzo de 2014
| Ponente | JUAN FRANCISCO LOPEZ DE HONTANAR SANCHEZ |
| ECLI | ES:TSJM:2014:3898 |
| Número de Recurso | 124/2011 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 296/2014 |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.33.3-2011/0169879
RECURSO Nº 124/2.011
SENTENCIA Nº 296
----TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
---- Ilustrísimos Señores:
Presidente:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. Miguel Ángel García Alonso
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
En la Villa de Madrid a veintiséis de marzo de dos mil catorce.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso administrativo número 124 de 2.011, interpuesto por la entidad « Vodafone España S.A.U» representada por el Procurador Don Cesáreo Hidalgo Senen y asistida por el Letrado Don Javier Gutiérrez Viloria contra la Ordenanza Fiscal número 22 reguladora de la "Tasa por utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas explotadoras de los servicios de telefonía móvil aprobada el 20 de diciembre de 2010 y publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 23 de diciembre de 2010 . Ha sido parte el Ayuntamiento de Parla asistido y representado por la Letrada Consistorial Doña Julia Valdivieso Ambrona.
Que previos los oportunos el Procurador Don Cesáreo Hidalgo Senen en representación de la entidad « Vodafone España S.A.U» formalizó demanda el día 10 de julio de 2.013 en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que en su día y previos los trámites legales dicte sentencia por la que se anule dicha disposición normativa de carácter general, así como cualesquiera liquidaciones giradas a su amparo, en especial teniendo en cuenta la Sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012 que ha declarado que una tasa como la que nos ocupa vulnera la normativa de la Unión Europea y goza de efecto directo, así como las Sentencias del Tribunal Supremo de 10, 15 de octubre y 23 de noviembre de 2012, a las que se hizo referencia en el Fundamento Jurídico Previo de este escrito, y todo ello con expresa condena en costas a la Administración demandada, conforme disponen los artículos 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 241 y siguientes de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.
Que asimismo se confirió traslado a la Letrada Consistorial Doña Julia Valdivieso Ambrona. en nombre y representación de Ayuntamiento de Parla para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito presentado el 20 de septiembre de 2.013 en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando que se dictara sentencia en la que se desestime el recurso interpuesto, por ser ajustada a Derecho la disposición reglamentaria impugnada.
Por auto de fecha 3 octubre de 2013 se acordó recibir el recurso a prueba por término de quince días para proponer y otros treinta días para practicar, practicándose la admitida con el resultado que obra en las actuaciones .
No estimándose necesaria la celebración de vista pública ni trámite de conclusiones, de conformidad con el artículo 62 apartado 3º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativo se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 20 de marzo de 2014 a las 10,00 horas de su mañana, en que tuvo lugar.
VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilustrísimo Señor Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.
El Procurador Don Cesáreo Hidalgo Senen en nombre y representación de la entidad « Vodafone España S.A.U» interpone recurso contencioso administrativo contra contra la Ordenanza Fiscal número 22 reguladora de la "Tasa por utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas explotadoras de los servicios de telefonía móvil aprobada el 20 de diciembre de 2010 y publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 23 de diciembre de 2010
La representación del Ayuntamiento de Parla afirma que. el recurso contencioso administrativo se presenta según la recurrente frente a la aprobación de la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por utilización privativa o de aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas explotadoras de servicio de telefonía móvil y se solicita la nulidad de toda la Ordenanza Fiscal de 2011. Sin embargo según se publicó en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 23 DE DICIEMBRE DE 2010, B.O.C.M. número 306 pag 235 y 236, el Pleno del Ayuntamiento de Parla, en sesión celebrada el 20 de diciembre de 2010, NO estableció la tasa ni aprobó la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil que la regula, sino que para su aplicación en el año 2011 aprobó definitivamente una MODIFICACIÓN de la Ordenanza en vigor en el año 2010, en concreto de los artículos 6, 7 y 8.
Dicha motivo ha de ser desestimado puesto que como ya indicamos en nuestra sentencia de 19 de abril de 2012 dictada el recurso contencioso-administrativo número 313 de 2.011 citando la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 14 de Junio de 2.010 dictada en el dictada en el Recurso de Casación recurso de casación 4144/2005, trata de esta cuestión señalando que en primer lugar, al tratarse de una disposición general que sustituye a otra anterior, aunque en alguna de sus determinaciones la reproduzca, innova el ordenamiento jurídico una vez que, debidamente publicada, entra en vigor y comienza a producir sus efectos. A partir de ese momento sustituye a la anterior, tanto en los aspectos novedosos como en aquellas de sus determinaciones que ya se contenían en la redacción anterior . Constituye una nueva norma que, como no puede ser de otra forma, no hace tabla rasa con el pasado; lo asume, incorporando las novedades que justifican la reforma. En este sentido, todo su contenido resulta impugnable, sin que quepa argüir que aquellas de sus disposiciones que reproducen las del texto anterior y que no se atacaron en su momento, cuando este último se adoptó, no son susceptibles de discutirse ahora con el pretexto de que han devenido consentidas. La tesis del Ayuntamiento recurrente, y con ello nos introducimos en la segunda de las razones que anunciábamos, provocaría una injustificada restricción del derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el artículo 24.1de la Constitución Española, y de la jurisdicción de los tribunales para controlar la potestad reglamentaria, que diseña el artículo 106.1de la propia Norma Fundamental. Bastaría que no se impugnase directamente una determinada previsión de una disposición de carácter general para que ya no pudiera hacerse en el futuro, nunca más, con ocasión de la aprobación de nuevas normas que, sustituyendo a la anterior, reproduzcan esa previsión. Y es que, en definitiva (aquí está la tercera razón), la figura del acto que reproduce otro anterior definitivo y firme o que es confirmatorio del que devino consentido por no haber sido recurrido en tiempo y forma( artículo 28 de la Ley 29/1998 ) casa mal con la noción de disposición general . Un acto, en efecto, puede limitarse a reiterar o a confirmar otro que, por la razón que fuere, ya ha ganado firmeza, de modo que no cabe intentar la impugnación de este último con el pretexto de la existencia de aquel, pues en cuanto acto ya agotó todos sus efectos y su situación ha devenido inamovible. Sin embargo, una previsión normativa contenida en una disposición general, con vocación de ser aplicada un número indeterminado de ocasiones durante todo el tiempo, también indefinido, de su vigencia, si no se discutió directamente cuando se publicó, puede serlo, de manera mediata, a través de sus actos de aplicación( artículo 26 de la Ley citada ), y de modo directo, de nuevo, cuando se incorpora a otra disposición general que reemplaza a la anterior. Así pues, la falta de impugnación de una disposición de carácter general no impide que se combata otra que la derogue, incluso en aquellos aspectos en que la nueva regulación se limita a reproducir la anterior. Nuestra jurisprudencia se ha mantenido en esta línea. La sentencia de 26 de junio de 1995 (recurso contencioso-administrativo 2344/91 ) declaró terminantemente que, aunque el contenido del precepto impugnado reproduzca la regulación anterior, « desde un punto de vista formal se ha iniciado la vigencia de una nueva disposición, expresamente derogatoria de la anterior, y que, con independencia del motivo por el que su contenido normativo sea igual a aquella, viene a disciplinar para el futuro unas relaciones jurídicas en un sentido determinado, lo que permite a los interesados impugnarla de nuevo en cuanto a su legalidad » (fundamento jurídico 2º). En el mismo sentido se había expresado ya la sentencia de 26 de octubre de 1994 (recurso contencioso-administrativo 2625/91, fundamento jurídico 1º).
En el mismo sentido la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Junio de 2013 dictada en el dictada en el Recurso de Casación 59/2011 (Roj: STS 3643/2013 ) que indica que la argumentación que aporta la sentencia recurrida para considerar admisible el recurso resulta en exceso formalista y solamente resultaría viable si, en efecto, la modificación puntual de una disposición general afecta de alguna manera a contenidos que, aunque permanezcan con idéntica...
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