SAP Barcelona 10/2014, 20 de Febrero de 2014
| Ponente | MARIA CELIA CONDE PALOMANES |
| ECLI | ES:APB:2014:2280 |
| Número de Recurso | 10/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 10/2014 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
BARCELONA
Procedimiento Abreviado 10/2.013
Diligencias Previas nº 4426/2012
Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Barcelona
SENTENCIA Nº
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.
-
Jesús Navarro Morales
-
José María Torras Coll
Dña. María Celia Conde Palomanes
En la ciudad de Barcelona, a veinte de febrero del año dos mil catorce.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 10/13, dimanante de Diligencias Previas num. 4426/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, seguidas por un delito contra la salud pública contra el acusado Higinio mayor de edad al haber nacido el NUM000 de 1.978 en Rio de Pusteria, (Italia) hijo de Leandro y Frida, con DNI NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de esta causa representado por la Procuradora Merce Parpal Roca y defendido por el Letrado Eloi Castellernan For en sustitución de David Maranavet .
En el ejercicio de la acción pública, ha comparecido e intervenido en el procedimiento, el MINISTERIO
FISCAL, representado por Dña. Isabel Nevot Murillo.
Ha sido ponente la Sra. Magistrada Dña. María Celia Conde Palomanes, que expresa el parecer unánime del Tribunal.
El día de la fecha se celebró el juicio oral y público señalado para éste día en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas, consistentes en el interrogatorio del acusado, testifical de los Agentes con TIP NUM002 y NUM003, pericial y documental reproducida en el plenario.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD cometido en establecimiento público por sus encargados previsto y penado en el art. 368.1 y 369.3, 374 y 377 del C.P y una falta de apropiación indebida prevista y penada en el artículo 623.4 del CP, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó para el acusado la imposición por el delito de una pena de seis años y ocho meses de prisión, multa de 1500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y las costas.
Por la falta de apropiación indebida la pena de 50 días de multa a razón de 10 euros días con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y las costas.
Solicitó asimismo el Ministerio Fiscal que se proceda al comiso de la sustancia incautada conforme a los arts. 127 y 374 del CP y 367 TER de la LECRIM.
La defensa del acusado Higinio interesó la libre absolución del mismo y subsidiariamente aceptó el relato de hechos del Ministerio Público pero prescindiendo de las referencias a la venta en el establecimiento público, y en consecuencia pidió se le imponga al acusado, como autor de un delito contra la salud público 368,2 atendiendo a la poca entidad del hecho, una pena de un año y medio de prisión.
Otorgada la última palabra al acusado no efectuó manifestación alguna.
En la tramitación de este procedimiento penal se han observado y cumplido las reglas y prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO-. De la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario resulta probado que:
El acusado Higinio, mayor de edad al haber nacido el NUM000 de 1.978, con DNI NUM001 con autorización para residir en España, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se dedicaba a proporcionar cocaína a personas interesadas en su adquisición a cambio de precio en el establecimiento abierto al público "Locutorio Guapo" que regenta sito en el número 2 de la calle del Amics de Barcelona.
Y en concreto el 31 de agosto sobre las 23.30 el acusado que se encontraba detrás del mostrador, entregó al Sr Teodoro que acaba de entrar en el locutorio, un envoltorio conteniendo 0,470 gr. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 22%+- 1% (total cocaína base 0,103 gramos +- 0,005 gramos) y éste a su vez le entregó unos billetes que el acusado guardó en la caja registradora. El acusado extrajo el envoltorio con cocaína que entregó al Sr. Teodoro de una caja metálica verde que estaba detrás del mostrador. Este hecho fueron presenciados por una dotación de la Guardia Urbana que instantes antes había observado como delante del locutorio estacionó un vehículo, se apeó una persona, entró en el locutorio y en menos de un minuto volvió a salir, hecho que infundió sospechas a los agentes y motivó que se ubicaran en el exterior del locutorio de manera que pudiera ver el interior y así pudieron presenciar la transacción efectuada entre el acusado y el Sr. Teodoro .
Tras la transacción observada, los agentes entraron en el locutorio, ordenaron, tras identificarlos, a los clientes que estaban en el interior haciendo uso de internet, que salieran del local y éstos antes de irse abonaron al acusado el importe del uso de internet. Asimismo los agentes inspeccionaron en locutorio en presencia del acusado hallando en el interior:
-La caja metálica verde antes referida que se encontraba detrás del mostrador y contenía un envoltorio con 0,373 gr. de cocaína con una riqueza de cocaína base del 17%+-1%(total cocaína :0,063 gr.+-0,004 gr.), otro envoltorio conteniendo 0,324 gr. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 20%+-1%(total cocaína base.0,065 gr.+-0,003), dos cilindros conteniendo un total de 20,162 gr. de cocaína con una riqueza en cocaína del 17%+-1%(total cocaína base:3,43 gr.+-0,20gr.) y otro envoltorio conteniendo 13,894 gr. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 16%+-1% (total cocaína base:2,22gr+-0,14gr.) sustancias que el acusado poseía con intención de transmitir a terceras personas a cambio de precio.
- Un envoltorio conteniendo 15,144 gr. de cafeína, lidocaína y otro envoltorio conteniendo 74,789 gr de fenacetina que estaban en el cuarto de baño, una báscula de precisión TANGET, dos cucharillas con restos de polvo blanco, unas tijeras y varios recortes de plástico en el cajón del mostrador. Todas estas sustancias, y enseres el acusado las utilizaba o bien para mezclarlas con la cocaína que poesía o para realizar el pesaje y la confección de la papelinas de dicha sustancia que trasmitía a terceras personas.
-Cinco sobres conteniendo un total 1.080 euros que se encontraban detrás del mostrador más otros 135 euros que había en el interior de la caja registradora.
-Igualmente le fueron intervenidos al acusado un teléfono móvil BlackBerry y un teléfono móvil Samsung Galax. -También le fueron ocupados en los cajones del mostrador un pasaporte colombiano a nombre Avelino, un permiso de conducir español a nombre de Constantino y un libro de familia a nombre de Eulogio diciéndole el acusado a los agentes que estos documentos pertenecían a persona que se los había dejado en especie de garantía. No han quedado debidamente probados los medios por los que el acusado accedió a tales documentos.
El acusado el 3 de septiembre de 2012 reclamó en el Juzgado de Instrucción la devolución de los dos teléfonos móviles y 1215 euros en efectivo incautado.
Calificación jurídica de los hechos. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 CP del CP inciso primero en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en concreto cocaína, y del artículo 369.3 ya que el hecho fue realizado en un establecimiento abierto al público del que era encargado el acusado. En efecto concurren en la conducta del acusado los elementos configuradores de dicha infracción penal es decir:
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El objeto de la conducta típica aparece definido por la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
En este caso concreto como veremos el acusado vendió el 31 de agosto de 2013 a un tercero 0,470 gr. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 22%+-1 (total cocaína base 0,103 gramos +- 0,005 gramos) y además estaba en posesión de diversas cantidades de esta sustancia destinadas a la venta en concreto poseía un envoltorio conteniendo 0,373 gr. de cocaína con una riqueza de cocaína base del 17%+-1%(total cocaína :0,063 gr.+-0,004 gr.), otro envoltorio conteniendo 0,324 gr. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 20%+-1%(total cocaína base.0,065 gr.+-0,003), dos cilindros conteniendo un total de 20,162 gr. de cocaína con una riqueza en cocaína del 17%+- 1%(total cocaína base:3,43 gr.+-0,20gr.) y otro envoltorio conteniendo 13,894 gr. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 16%+-1% (total cocaína base:2.22gr +-0,14gr.). Así se desprende del informe Toxicológico que obra en las páginas 40 ss. y 51 y ss de la causa; informes que como tal no ha sido impugnado por ninguna de la partes.
La cocaína aparece insertada en las listas 1ª y 4ª anejas al Convenio de Naciones Unidas de 1.971 y tiene la consideración de droga gravemente nociva para la salud según doctrina jurisprudencial reiterada y así por todas una de las últimas sentencias del Tribunal Supremo 5 de abril de 2013 señala que el tipo objeto de aplicación sanciona a quienes realicen actos de tráfico, o de cualquier modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. La cocaína es una de dichas drogas, y concretamente de las que causan grave daño a la salud.
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La descripción de la conducta típica está representada por la conducta del agente, dirigida...
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