STSJ Murcia 246/2014, 28 de Marzo de 2014
| Ponente | LEONOR ALONSO DIAZ-MARTA |
| ECLI | ES:TSJMU:2014:731 |
| Número de Recurso | 23/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 246/2014 |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIA SENTENCIA: 00246/2014
ROLLO DE APELACIÓN nº 23/2014
SENTENCIA nº 246/2014
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
D. Joaquín Moreno Grau
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 246/14
En Murcia, a veintiocho de marzo de dos mil catorce.
En el rollo de apelación nº 23/14 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia número 359, de 14 de noviembre de 2013, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Murcia dictada en el procedimiento abreviado 4/2013, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante Pascual, representado por la Procuradora Sra. Bañón Arias y dirigido por la Letrada Sra. Dª. Olga Martínez Martínez, y como parte apelada la Delegación del Gobierno de la Región de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre expulsión del territorio español y prohibición de entrada.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6
de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 21 de marzo de 2014.
La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado contra el acuerdo de la Delegación del Gobierno de Murcia de 9 de noviembre de 2012, por el que se acuerda la expulsión del recurrente, de nacionalidad colombiana, del territorio español, prohibiéndole la entrada en España por un periodo de cinco años, recaída en el expediente NUM000, al haber sido condenado a la pena de seis años y seis meses de prisión por sentencia de 19/07/2011 de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, por un delito contra la salud pública.
Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de Murcia, para llegar a tal conclusión desestimatoria considera, por lo que se refiere a los defectos formales alegados, en primer lugar que el Instructor y Secretario del expediente están suficientemente identificados con sus carnés profesionales, sin que esto vulnere norma administrativa alguna que impida o dificulte la posibilidad de recusación, y que cause indefensión al interesado. Y en cuanto a la alegación de falta de orden de incoación válidamente dictada, entiende el Juzgador de Instancia que la iniciación del procedimiento sancionador la toma el Jefe Superior de la Jefatura Superior de Policía de Murcia, la notificación del referido acuerdo la realiza el Instructor del Expediente, y la resolución la firma el Secretario General de la Delegación del Gobierno, por delegación del Delegado del Gobierno. Por lo que tal motivo debe ser desestimado, atendiendo a lo establecido en el art. 219.2 in fine del Reglamento de Extranjería de 2011, y al art. 222.1 del mismo Reglamento. Y por lo que se refiere al acuerdo de expulsión, entiende el Juzgado que la causa de expulsión es la prevista en el art. 57.2 de la LO 4/2000 de Extranjería, de donde resulta que en este caso la expulsión se impone por haber sido condenado penalmente el recurrente por una conducta dolosa constitutiva de delito a una pena privativa de libertad superior a un año, lo que revela que en este caso la expulsión no constituye una sanción toda vez que no se impone por la comisión de una infracción administrativa -estancia irregular-, dado que el supuesto contemplado no se prevé como infracción administrativa en los arts. 52 y ss. de la misma Ley . Insiste en que consta que a la fecha del inicio del expediente de expulsión el interesado se encontraba ingresado en el Centro Penitenciario Murcia II, cumpliendo la condena de seis años y seis meses de prisión impuesta por un delito contra la salud pública; no constando que a esa fecha la condena estuviera cumplida o los antecedentes penales cancelados. Por lo que se da el supuesto del art. 57.2, y no se vulnera el principio "non bis in idem" porque la expulsión tiende a proteger un bien jurídico diferente al que se pretende con la condena penal, siendo esta y aquella respuestas diferentes del ordenamiento jurídico. Sigue diciendo el Juzgador de Instancia que tampoco es posible la sustitución de la expulsión por multa, pues la expulsión impuesta en aplicación del art. 57.2 no lo es como alternativa o sustitución de la multa, como prevé el art. 57.1, sino que se impone de forma imperativa y como única consecuencia legal posible; en este sentido se ha pronunciado la STSJ de Murcia de 21-5-2010 . Y tampoco es posible la apreciación de las excepciones del art, 57.5 en quien ha sido condenado penalmente porque el citado apartado solo es aplicable en los casos de expulsión en que la misma lo es como sanción por la comisión de una infracción administrativa; y como quiera que la expulsión del recurrente no es acordada como sanción ni como respuesta a la comisión de una infracción administrativa, se ha de concluir que la excepción revista en el citado art. 57.5 no cabe entenderla aplicable al art. 57.2. Y concluye que no es posible la reducción de la prohibición de entrada en atención a la concurrencia de circunstancias personales toda vez que ni en el expediente no en los autos figura dato alguno del que resulte la posesión por el recurrente en territorio español de un arraigo digno de protección. Termina la sentencia recurrida reproduciendo el fundamento de derecho tercero de la sentencia de esta Sala de 31-10-2012, que mantiene estos criterios.
Alega el apelante para fundamentar el recurso de apelación, su discrepancia en la interpretación del referido art. 57.2, que en ningún momento dice que no se pueda beneficiar el extranjero, que se encuentra en prisión, de la sustitución de la sanción impuesta por una multa. Tal interpretación, dice, vulnera el principio de proporcionalidad, ya que el mero hecho de estar en prisión hace que se pase por alto el arraigo que el condenado pueda tener en nuestro país. En este caso, D. Pascual lleva en España cuanto menos desde el año 2002, como consta en el expediente administrativo; además, se formuló solicitud de autorización de residencia y trabajo en el año 2011, siéndole denegada la misma por los mismos motivos por los que se desestima el recurso, y es el hecho de que esté condenado en nuestro país por un delito de más de un año de prisión. Lo que demuestra que se está vulnerando no solo el principio de proporcionalidad, al no tener en cuenta el arraigo del preso, sino que se impide su reinserción...
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