STSJ Comunidad de Madrid 222/2014, 11 de Marzo de 2014
| Ponente | CARMEN ALVAREZ THEURER |
| ECLI | ES:TSJM:2014:3082 |
| Número de Recurso | 162/2012 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 222/2014 |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2012/0001643
Procedimiento Ordinario 162/2012 B
Demandante: HOME XXI, HOGAR Y DESCANSO, S.L.
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO ALBALADEJO MARTINEZ
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA Nº 222/2014
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. JOSÉ DANIEL SANZ HEREDERO
D./Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES
D./Dña. CARMEN ALVAREZ THEURER
En la Villa de Madrid a once de marzo de dos mil catorce.
VISTO el recurso contencioso administrativo número 162/2012 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Albaladejo Martínez en nombre y representación de la entidad HOME XXL, HOGAR Y DESCANSO, S.L. contra la Orden número 1118/11 de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 12 de diciembre de 2011, por la que se impone a la recurrente sanción por importe de 90.001 euros, en materia sanitaria.
Habiendo sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia por la que estimando el recurso contenciosoadministrativo interpuesto,
"1º) Declare la nulidad y anulabilidad de la Orden de 12 de diciembre de 2011 dictada por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid (Registro de Salida de 14 de diciembre de 2011, REf:07/934444.9/11) en el expediente sancionador nº 20/2011/FAR incoado por la Dirección General de Ordenación e Inspección, en la que se impone una sanción en cuantía de NOVENTA MIL UN EUROS
(90.001 #), porque el producto "HOMETHERAPY XXI" no es un producto sanitario como ha reconocido la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios; porque las leyendas relativas al producto "HOMETHERAPY XXI" no aluden ni se refieren a tratamiento de enfermedades o lesiones ni a la curación o alivio de enfermedades; porque en el expediente no hay ningún acta el Servicio de Inspección de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, ni de la Consejería de Sanidad y Consumo del Gobierno de las Islas Baleares, ni ninguna otra prueba que acredite que la recurrente estuviera comercializando, publicitando o promocionando el producto "MAGNETO CXXI"; por infracción de los principios de tipicidad, carga de la prueba, presunción de inocencia, proporcionalidad y por los demás argumentos expuestos en esta demanda con el archivo de todas las actuaciones, condenando a la Administración recurrida a estar y pasar por todo ello.
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) Y de apreciarse temeridad en la oposición de la Administración, se le impongan las costas devengadas como consecuencia del presente recurso."
El Letrado de la Comunidad autónoma, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, interesando el dictado de una Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución impugnada.
Por Decreto de 11 de octubre de 2012 se fija la cuantía del procedimiento en 90.001 euros, y por Auto de fecha 26 de octubre de 2012 se acuerda recibir el pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.
Evacuados sendos escritos de conclusiones, y terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 19 de febrero de 2014, fecha en la que tuvo lugar.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER, quien expresa el parecer de la Sección.
Constituye el objeto del presente recurso la Orden número 1118/11 de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 12 de diciembre de 2011, por la que se impone a la recurrente sanción por importe de 90.001 euros, en materia de publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria.
Dicho expediente sancionador 20/2011/FAR, por infracción en materia sanitaria, incoado por la Dirección General de Ordenación e Inspección, concluye con la resolución transcrita, que acuerda imponer a la sociedad recurrente la meritada sanción, por incurrir en la infracción tipificada como muy grave, prevista en el artículo 101 .2.c) apartado 20 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos, que dispone: "No cumplir los requisitos y condiciones reglamentariamente exigidos en materia de publicidad y promoción comercial de los productos, materiales, sustancias, energías o métodos a los que se atribuyen efectos beneficiosos sobre la salud".
Pretende el recurrente que se estime el recurso y se anule la sanción impuesta, con fundamento en que el producto "HOMETHERAPY XXI" no es un producto sanitario como ha reconocido la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, señalando que las leyendas relativas al mencionado producto no aluden ni se refieren a tratamiento de enfermedades o lesiones ni a la curación o alivio de enfermedades, porque en el expediente no hay ningún acta del Servicio de Inspección de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid ni de la Consejería de Salud y Consumo del Gobierno de las Islas Baleares, ni ninguna otra prueba que acredite que la recurrente estuviera comercializando, publicitando o promocionando el producto "MAGNETO CXXI". Así mismo alega la infracción de los principios de tipicidad, carga de la prueba, presunción de inocencia y proporcionalidad.
El Letrado de la Comunidad de Madrid se opone a la demanda interesando su desestimación en consideración a que los hechos se hallan debidamente tipificados, resultando correcta la no apreciación de las atenuantes de arrepentimiento espontáneo y de miedo insuperable a tenor de los hechos sucedidos, por lo que mantiene la conformidad a Derecho del acto impugnado.
Del examen del expediente administrativo resultan los siguientes hechos de transcendencia para la resolución del presente recurso:
La empresa HOMEXXI HOGAR Y DESCANSO S.L. comercializa el producto "HOMETHERAPYXXI" en reuniones previa cita en hoteles de todo el territorio nacional.
En el material promocional del producto se realizan alegaciones tales como: "más salud, mejor calidad de vida, recupere la salud en su descanso diario, tres acciones inmediatas: protege, descarga y reequilibra, y múltiples beneficios para la salud de toda la familia, libera toda su contaminación electromagnética y el único dispositivo homologado para magneto CXXI".
No consta que se haya realizado la preceptiva comunicación de venta de productos sanitarios en serie a las autoridades sanitarias de la correspondiente comunidad autónoma.
Entrando en el fondo del asunto, debemos comenzar recordando la existencia de una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias de 21 de enero de 1987, 21 de enero de 1988, y 6 de febrero de 1989, y del Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de septiembre de 1981, 26 de mayo de 1987, 20 de diciembre de 1989, y 3 de julio de 1990 ) que proclama que los principios inspiradores de orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho Administrativo sancionador, y, ello, tanto en un sentido material como procedimental o formal. Por tanto, al extrapolar a éste los principios de la esfera punitiva, ha de exigirse que la conducta infractora reúna los requisitos que en el ámbito penal se establecen para los delitos y faltas. En consecuencia, la responsabilidad administrativa, no puede asentarse en una ausencia de certeza plena sobre los hechos imputados, pues toda sanción ha de apoyarse en una actividad probatoria de cargo o de demostración de la realidad de la infracción que se reprime, sin la cual la represión misma no es posible
- Sentencias del Tribunal Constitucional de 11 de marzo de 1985, 11 de febrero de 1986, y 21 de mayo de 1987 - y, ello, porque al beneficiar la presunción de inocencia, acorde con el artículo 24.2 de la Constitución al administrado en el ámbito de la potestad sancionadora de la Administración, ha declarado la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de marzo de 1985, que dicha presunción no puede entenderse reducida al estricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas, sino que debe presidir también la adopción de cualquier resolución o conducta de las personas de cuya apreciación derive un resultado sancionador o limitativo de sus derechos, comportando el derecho a la presunción de inocencia que la sanción esté reprochada, que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio, toda vez que el ejercicio del "ius puniendi", según la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990, está condicionado, en sus diversas manifestaciones, por el artículo 24.2 de la Constitución al juego de la prueba y a un pronunciamiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones.
Respecto a la presunción de inocencia, la sentencia del Tribunal Constitucional 45/1997, de 11 de marzo,...
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