SAP Madrid 108/2014, 27 de Marzo de 2014
| Ponente | MODESTO DE BUSTOS GOMEZ-RICO |
| ECLI | ES:APM:2014:4420 |
| Número de Recurso | 337/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 108/2014 |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 13ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0005817
Recurso de Apelación 337/2013
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1070/2011
APELANTE: D./Dña. Josefina
PROCURADOR D./Dña. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO
APELADO: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID
PROCURADOR D./Dña. MARIA CRISTINA MENDEZ ROCASOLANO
SENTENCIA Nº 108/2014
TRIBUNAL QUE LO DICTA
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
Siendo Magistrado Ponente D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO
En Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil catorce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre recuperación de elementos comunes, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000, NÚMERO NUM000 DE MADRID, representado por la Procuradora Dª Cristina Méndez Rocasolano y asistido del Letrado D. Igor Yáñez Velasco, y de otra, como demandado-apelante DOÑA Josefina, representado por el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro y asistido del Letrado D. Miguel Ángel Moya Róspide.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 12, de los de Madrid, en fecha doce de febrero de dos mil trece, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1º.- ESTIMO la demanda formulada por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID contra Dª Josefina .
-
- CONDENO a la demandada a que reintegre a la Comunidad el espacio bajo cubierta y superficie de la terraza ocupados, ordenando que los restituya a su estado original en los términos que resultan del informe pericial de D. Javier .
-
- CONDENO a la demandada al pago de las costas.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintidós de mayo de 2013, para resolver el recurso.
Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diecinueve de marzo de dos mil catorce .
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.
Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.
El 4 de julio de 2011 la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid presentó demanda de juicio ordinario en la que, al amparo, entre otros, de los artículos 348 y 396 del Código Civil y 7, 9, 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, ejercita acción declarativa y reivindicatoria de elementos comunes frente a Doña Josefina, cuya legitimación pasiva proviene de haberse apropiado de elementos comunes sin la autorización del resto de propietarios, y en su defecto, por ser la propietaria del piso o vivienda NUM001 del referido inmueble donde se han alterado los elementos comunes, como son la cubierta, muros y terraza del edificio, de conformidad con la letra g) del apartado 1 del precitado artículo 9, que concreta y, a su vez, descompone en dos pretensiones: A) Una, por usurpación del vuelo por sobreelevación de la cubierta del edificio, que le ha permitido ganar altura y dotar al inmueble de dos plantas en lugar de una que tenía en origen. Y B) Otra, por haber incorporado parte de la terraza de que disfruta la vivienda NUM001, mediante la prolongación de la cubierta ya existente y cerramiento por sus cuatro lados de forma permanente, lo que ha permitido que dicha superficie pase a formar parte de aquélla, alterando un elemento común que requiere la autorización unánime de la Comunidad de Propietarios. Las cuales dan sustento a la petición de que se restituyan dichos espacios a su estado original.
Doña Josefina contestó la demanda el 29 de septiembre de 2011 y se opuso a lo que en ella se pretende con base en que ni la terraza, que forma parte del piso, ni el espacio bajo cubierta, al que únicamente puede accederse desde éste, se incluyen en el título constitutivo del régimen de la propiedad horizontal como elementos comunes; es más, la terraza se configura expresamente en él como elemento privativo; así como por no haber sobreelevado la cubierta ni transformado el piso en dos plantas, limitándose a reformar ambas para acondicionarlas a su gusto como vivienda habitual -folio 203-, sin alterar la estructura del inmueble. Para corroborar tales alegaciones se remitió al informe de tasación, que por cierto no ha sido ratificado a presencia judicial, elaborado el 22 de marzo de 2001 por Servatas y que firma la Arquitecta Doña Delia, en cuyo último párrafo reseña: "La vivienda cuenta además con un espacio bajo cubierta, con acceso desde la misma, que tampoco se ha incluido en la presente valoración al no figurar en la documentación aportada" folios 246 a 255-. En el informe no se describe ni se indica si dicho espacio era habitable. Finalmente, con relación a la terraza añadió que cuando adquirió la vivienda ya se encontraba cerrada la parte de la terraza que ahora se reclama por la Comunidad, tal y como se acredita con el informe emitido el 22 de junio de 2011 por el arquitecto D. Jose Miguel, quien en el plano 02 incorporado al documento 14 de la demanda refleja la existencia de una zona techada "con plancha de uralita", con vertiente única a la terraza, que denomina "buhardillones" -folio 182-. Así pues, sigue alegando la demandada, si la terraza es privativa y la referida zona se encontraba ya construida y cerrada en 1989, no puede ahora alegarse una actuación contraria a la Ley de Propiedad Horizontal por el simple hecho de que se haya sustituido la cubierta de uralita por una de teja; pero es que, en todo caso, por ser un hecho conocido por todos los vecinos, sin que ninguno haya mostrado reticencia ni oposición, sería aplicable la doctrina jurisprudencial creada sobre el consentimiento tácito, contenido, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2007, 23 de octubre de 2008 y 26 de noviembre de 2010 -folios 212 y 213-.
La Juzgadora de Primera Instancia estimó íntegramente la demanda, argumentando en los fundamentos de derecho tercero y cuarto, sobre la habilitación para vivienda del espacio bajo cubierta, lo siguiente:
" TERCERO.- [...]
En relación con el espacio bajo cubierta, queda probado por la declaración de la persona que le vendió el inmueble, D. Belarmino, quien adquirió la vivienda en el año 2000, que existía en esa fecha un espacio bajo cubierta que se alcanzaba mediante una escalera de difícil acceso. Declaró que subió por ella comprobando que ese espacio se encontraba en bruto, sin haber sido objeto de adaptación para vivienda.
El estado de ese espacio bajo cubierta se comprueba por las fotografías que figuran en la página 30 del Informe de Inspección Técnica remitido por el Ayuntamiento de Madrid en fase de prueba, en las que se observa que en la fecha de la inspección, 29 de junio de 2001, algo más de un mes desde su compra por la demandada, el suelo y las vigas de la zona abuhardillada bajo la cubierta se encontraban sin pavimentar ni cubrir, totalmente en bruto, lo que, comparado con su situación el día 14 de marzo de 2012 cuando es visitada la vivienda por el perito judicial (fotografías de la página 11) demuestra que ha sido tras su adquisición por la Sra. Josefina cuando tal espacio ha comenzado a ser habitable.
Sentado ello ha de analizarse las características y legalidad de la obra ejecutada.
El informe del perito judicial D. Javier concluye que, por las obras ejecutadas por la demandada para adaptar el espacio bajo cubierta como vivienda se ha modificado un faldón de la cubierta del volumen, el correspondiente a la vertiente hacia la CALLE000 . En su tramo central se ha reducido la pendiente desde su posición inicial hasta un 15% aproximadamente, manteniéndose en los extremos la pendiente original.
Esta modificación, continúa el perito, conlleva la variación de la altura del tramo de la fachada correspondiente, que ha sido aumentada en aprox. 0'75 m., creándose un hueco horizontal y en el que se han colocado unas ventanas.
Para alcanzar esa conclusión compara la situación actual del inmueble con la descrita por el arquitecto
D. Hugo en las memorias y planos del Informe de Rehabilitación y Proyecto de Adecuación Estructural del Edifico realizados en el año 1.989 (documento nº 4 de la demanda) en el que se describe el edificio a aquella fecha, y examina las fotografías aéreas aportadas con la demanda y el informe de la ITE. En las imágenes de las páginas 16 a 19 de su informe el Sr. Javier incluye imágenes en las que se aprecia la modificación del faldón de la cubierta en la vertiente de la CALLE000 . Concretamente en la página 18 se aprecia muy claramente la diferencia de altura en las líneas del alero de la cubierta (marcadas como D1 y D2) en los años 1989 y 2012,mostrando la variación de altura de la fachada en la que se han colocado unas ventanas. Tal modificación hubo de efectuarse con ocasión de las obras de 2001, únicas que han afectado a las cubiertas, tal como resulta de...
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