SAN, 18 de Marzo de 2014
| Ponente | JUAN CARLOS FERNANDEZ DE AGUIRRE FERNANDEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2014:1605 |
| Número de Recurso | 715/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil catorce.
VISTOS por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo nº 715/2011, promovido por el Procurador de los Tribunales don Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de Telefónica de España, SAU, contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 7 de abril de 2011, sobre revisión de precios.
Ha comparecido la Abogacía del Estado en la representación que legalmente le corresponde, Vodafone España, SAU, representada por el Procurador de los Tribunales don Cesáreo Hidalgo Senén y France Telecom España, SAU, representada por el Procurador de los Tribunales don Roberto Alonso Verdú.
Con fecha 7 de abril de 2011 el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones dictó Acuerdo sobre la revisión de precios de las ofertas de referencia sobre la base de los resultados del ejercicio 2008 de la contabilidad de costes de Telefónica de España, SAU, cuya parte dispositiva contiene, en lo que aquí nos interesa, el siguiente pronunciamiento:
Modificar el apartado de precios de la OBA, de manera que la cuota mensual de prolongación de par en acceso completamente desagregado y el recargo mensual para las conexiones de acceso indirecto sin servicio telefónico se establecen en los valores indicados en los apartados 1 y 5.
Modificar el apartado de precios de la oferta de AMLT, de manera que las cuotas mensuales de la línea analógica y del acceso básico de RDSI pasan a ser las indicadas en el apartado 6.
Modificar el apartado de precios de la oferta MARCo, de manera que las cuotas mensuales pasen a ser las indicadas en el apartado 7.
Los nuevos importes, salvo indicación expresa en otro sentido, serán de aplicación a partir de la fecha de aprobación de la presente Resolución.
Contra dicho Acuerdo la representación procesal de Telefónica de España, SAU, interpuso recurso contencioso-administrativo.
Reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos.
En dicha demanda formula en síntesis las siguientes alegaciones: a) la CMT infringe el ordenamiento jurídico al haber sobrepasado los límites de su propia potestad discrecional en materia de precios de servicios regulados, potestad limitada por la normativa de aplicación, por los actos administrativos generales dictados por la CMT y por la adecuada satisfacción de los fines que deben inspirar el ejercicio de dicha potestad; b) la comparativa de precios llevada a cabo por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no es ajustada a Derecho.
Termina solicitando a la Sala que dicte sentencia "por la que, estimando el recurso: a) declare inválida y contraria a Derecho la cuota mensual de acceso completamente desagregado al bucle de abonado establecida en el `Resuelve# primero de la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 7 de abril de 2011; b) disponga la aplicación, en su sustitución, i) de un precio de 9,14 euros/mes o, ii) subsidiariamente, del precio que determine la propia sentencia o, en su ejecución, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que en todo caso habrá de ser superior al precio fijado de 8,23 euros/mes; c) declare la aplicación del nuevo precio a partir de la misma fecha de eficacia de la Resolución recurrida".
Emplazada la Abogacía del Estado para que contestara a la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que se dictara una sentencia por la que se desestime el recurso.
Tras concretar el objeto del recurso formula las siguientes alegaciones: a) la revisión de precios realizada por la CMT se ha efectuado de acuerdo con las circunstancias concurrentes en el mercado y la competencia efectiva con la garantía de inversión, ponderándose ambos aspectos; b) inexistencia de arbitrariedad y de desviación de poder, pues la CMT pretende salvaguardar la promoción de la competencia e incentivar una inversión eficiente; c) adecuación a derecho de la metodología empleada para la determinación de la cuota mensual de acceso al bucle de abonado.
En trámite de contestación a la demanda la representación procesal de France Telecom España, SAU, interesa una sentencia por la que se den por válidas las pretensiones formuladas, así como la consecuente desestimación del recurso.
La codemandada plantea que goza de una posición de independencia en defensa de sus intereses, que puede no coincidir totalmente, como en el caso sucede, con los de la Administración demandada y sí en parte con los de la recurrente, posición de independencia que es plenamente congruente con la obtención de un pronunciamiento favorable a su postura.
A estos efectos formula las siguientes alegaciones: a) errónea fundamentación de la revisión de costes en la contabilidad de Telefónica de España, SAU, y de la comparativa empleada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, adoleciendo la Resolución impugnada de vicio de arbitrariedad; b) en cuanto a la imputación de costes e ingresos al acceso desagregado al bucle, los resultados de la contabilidad no son concluyentes sobre la necesidad de revisar al alza la cuota de acceso completamente desagregado al bucle, sobre todo teniendo en cuenta los ingresos reales que está obteniendo Telefónica de España; c) el examen de la situación del mercado desaconseja el sentido de lo acordado en la Resolución recurrida; d) la revisión acordada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se ha realizado bajo un enfoque superficial de la problemática de fondo que presenta el actual nivel de competencia en el mercado de banda ancha español y su desarrollo, sin considerar el fomento de la competencia en el suministro de redes de comunicaciones electrónicas, servicios de comunicaciones electrónicas y recursos y servicios asociados y la maximización del beneficio del consumidor, así como la exigencia de la guarda de una proporción entre el problema detectado y la proporción de la medida escogida.
Habiéndose recibido el recurso a prueba se practicó documental y pericial propuestas por las partes personadas, en los extremos admitidos por la Sala, con el resultado que obra en las actuaciones.
Por diligencia de ordenación de 17 de abril de 2013 se tuvo por precluido el trámite para contestar a la demanda de Vodafone España, SAU.
Por escrito presentado el 6 de septiembre de 2013 la representación procesal de Vodafone España, SAU, manifestó su voluntad de apartarse del procedimiento.
Practicadas las pruebas se dio traslado a las partes para la presentación de conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados, las pruebas practicadas y los fundamentos jurídicos en que apoyaron sus pretensiones.
Concluidas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, el cual tuvo lugar el día 26 de febrero de 2014.
La cuantía de este recurso es indeterminada.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS FERNANDEZ DE AGUIRRE FERNANDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo determinar si es o no conforme a Derecho el Acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 7 de abril de 2011, por la que se resuelve sobre la revisión de precios de las ofertas de referencia sobre la base de los resultados del ejercicio 2008 de la contabilidad de costes de Telefónica de España, SAU, según los términos que han quedado expuestos.
Es preciso señalar que el Acuerdo de 7 de abril de 2011 ya fue objeto de examen por esta misma Sala en su sentencia de 10 de febrero de 2014, dictada en el recurso 1141/2011, al resolver el recurso formulado por otro operador contra el Acuerdo de la CMT de 22 de septiembre de 2011, que desestima el recurso de reposición deducido frente al primero. La sentencia desestimó el recurso.
Con carácter previo a cualquier otra consideración es menester examinar la conducta procesal de France Telecom España, SAU, cuestión ya resuelta por esta Sala en anteriores sentencias en aplicación del criterio sustentado por el Tribunal Supremo en el sentido de que sus alegaciones deben tenerse por no hechas.
En efecto, ex artículo 21.1.b) LRJCA, se consideran parte demandada "Las personas o entidades cuyos derechos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante".
A estos efectos, nuestro Alto Tribunal, bien que con referencia a la antigua Ley de la Jurisdicción, señala en sentencia de 23 de abril de 2003 que "el artículo 96.3 de la Ley Jurisdiccional reconoce legitimación para interponer el recurso de casación a quienes hubiesen sido parte en el procedimiento a que se contraiga la Sentencia o resolución recurrida. Sin embargo, al codemandado, según la Sentencia de esta Sala de 27 de febrero de 1999, no puede reconocérsele otra actividad procesal que la enderezada a defender la legalidad de los actos impugnados en el proceso ni, en consecuencia, legitimación para interponer recurso de casación contra una sentencia desestimatoria de las pretensiones ejercitadas contra aquéllos. En el mismo sentido se pronuncian los autos de esta Sala de 9 de junio de 2000 y 22 de enero de 2001 el último de los cuales declara que en tales casos no se vulnera el derecho a la tutela...
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STS 2730/2016, 22 de Diciembre de 2016
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