SAN, 10 de Octubre de 2008
| Ponente | MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2008:3984 |
| Número de Recurso | 68/2006 |
SENTENCIA
Madrid, a diez de octubre de dos mil ocho.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 68/06, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora Sra. Llorens Pardo en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA,
S.A.U., frente a la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de 21 de diciembre de 2005, sobre
conflicto de acceso, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada. Es
ponente la Iltma. Sra. Dª ISABEL PERELLÓ DOMENECH, quien expresa el criterio de la Sala.
Por la representación procesal de la mencionada recurrente, Telefónica de España, S.A.U. se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado el día 1 de febrero de 2006, contra la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 21 de diciembre de 2005, sobre el conflicto de acceso entre Jazz Telecom S.A.U. y Telefónica de España, S.A.U., en relación con el cumplimiento de plazos de reubicación de par de la oferta de acceso al bucle de abonado (OBA).
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda mediante escrito de 29 de mayo de 2006 en el que, tras alegar los hechos y exponer los fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, terminó suplicando dicte Sentencia estimando el presente recurso y anulando el apartado dispositivo Primero de la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobada en sesión celebrada el día 21 de diciembre de 2005 (Expte. DT 2005/1447), por ser contrario a derecho.
El Abogado del Estado contestó a la demanda en escrito presentado el 15 de febrero de 2007 en el que, tras alegar los hechos que estimó aplicables y aducir los fundamentos jurídicos que consideró pertinentes, terminó suplicando dicte Sentencia por la que se desestime el recurso confirmando la resolución recurrida.
Recibido el proceso a prueba por Auto 22 de mayo de 2007, se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, con el resultado que obra en autos.
Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron, reiterándose en sus respectivos pedimentos.
Por providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 30 de septiembre de 2008, con el resultado que después se expresará.
Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, (en adelante, CMT) de fecha 21 de diciembre de 2005 sobre el conflicto de acceso planteado entre Jazz Telecom S.A.U, (en adelante, Jazztel) y Telefónica de España S.A.U. en relación al cumplimiento de los plazos del servicio de reubicación del par de la oferta de acceso al bucle abonado (en adelante, OBA).
En la indicada resolución adoptada en el expediente DT 2005/1447 en fecha de 21 de diciembre de 2005 la CMT resuelve dos apartados que cabe transcribir por ser objeto del proceso:
<
Desestimar la solicitud realizada por Jazztel relativa a la inclusión de los hechos denunciados dentro del procedimiento sancionador abierto ante esta Comisión frente a Tesau por supuesto incumplimiento de los plazos previstos en la OBA.>>
En la demanda deducida en el proceso, del que en un momento dado se aparta Jazztel, se plantean sustancialmente tres distintos motivos de nulidad, el primero de ellos consiste en la vulneración del régimen habilitante reconocido a la CMT en la Ley General de Telecomunicaciones para resolver el conflicto de acceso alegando, al respecto, que la CMT no estaría competencialmente habilitada para pronunciarse sobre daños y perjuicios eventualmente irrogados a un operador como consecuencia del incumplimiento por parte de otro operador de las obligaciones que éste último tenga impuestas. Se razona, al respecto, que se colige que la resolución recurrida, en la medida que se contrae única y exclusivamente a imponer una obligación consistente en el pago de los daños y perjuicios que en la OBA se articulan mediante un sistema de penalizaciones, se está pronunciando sobre una materia, como es el resarcimiento de daños y perjuicios, que es por completo ajena al ejercicio y finalidad de la función dirimente de conflictos de la que CMT se ha valido para dictar el acto impugnado, la CMT no tiene competencia material para pronunciarse sobre la cuestión de los daños y perjuicios.
Se plantea, de igual modo, que la resolución impugnada resulta contraria a derecho al vulnerar lo dispuesto en la OBA en su Anexo 1 denominado "Acuerdos de Nivel de Servicios" (ANS) determinante de su nulidad. El argumento central esgrimido se refiere a que a tenor de lo dispuesto en el apartado 6.6.3 de la OBA, la CMT debería haber estimado los retrasos señalados por la actora en el procedimiento administrativo derivados del procedimiento de atención de las solicitudes de reubicación de par en el que se incluye la caracterización, y no entender esos retrasos como un incumplimiento del plazo de provisión. Pero es que además, de conformidad con lo previsto en el último párrafo de dicho apartado, las penalizaciones exigidas a TESAU deberían haber excluido en su cómputo los retrasos motivados por causa del operador o por el abonado. En cualquier caso, la existencia de incidencias y retrasos en la provisión de servicios no supone un incumplimiento y por otro lado se encuentran previstos en la normativa de la OBA, donde se contemplan procedimientos de resolución de dichas incidencias. La propia CMT en alguna de sus resoluciones ha considerado que la existencia de incidencia no supone incumplimiento de la normativa.
Finalmente, se alega la vulneración del principio de presunción de inocencia, en cuanto en la Resolución recurrida no se arroja con certeza sobre hechos relevantes afirmando que la documentación aportada por Jazztel no constituye prueba directa de cargo. La Resolución impugnada imputa el incumplimiento de los plazos estipulados en la OBA para la reubicación del par. No obstante, no hay ninguna prueba válida en el expediente administrativo sobre dichos retrasos en el expediente, sino únicamente existe una remisión de listados de solicitudes. Para imputar un incumplimiento de los plazos establecidos en la OBA, como ha realizado la CMT en la Resolución recurrida no bastan meras conjeturas o presunciones, por cuanto es necesaria una prueba de cargo de la acción antijurídica que se imputa, a tenor de la presunción de inocencia indicada por nuestro ordenamiento.
Ya en el periodo de prueba la actora aporta la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 54 de Madrid, de 17 de julio de 2006, que resuelve la reclamación de cantidad formulada por Jazztel frente a TESAU y en conclusiones se incide en la relevancia de esta decisión y la prueba practicada por el Ingeniero Sr. Castejón sobre los retrasos en la OBA que se ha incorporado a este proceso.
Para la correcta comprensión de los antecedentes de la resolución que es objeto de nuestro enjuiciamiento debemos recordar que el Acuerdo recurrido procede de un conflicto de acceso instado por Jazztel en relación al cumplimiento de un contrato suscrito con TESAU en que se plasman las obligaciones de la OBA.
Como consecuencia de la resolución de 28 de diciembre de 2000 de la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información se publica por TESAU en su página web el 20 de enero de 2001 la primera OBA. Con posterioridad tiene lugar dos modificaciones en virtud de las resoluciones de la CMT de 29 de abril de 2002 y 31 de marzo de 2004, en las que se definieron los Acuerdos de Nivel de Servicio (ANS) en los que figuran los plazos de prestación de servicios cuyos supuestos incumplimientos se contemplan en las resoluciones impugnadas. En los Anexos de la OBA figuran los contratos-tipo que las partes pueden negociar. Entre las obligaciones que se imponen al prestador dominante se encuentra la de atender las solicitudes de operadores alternativos para el acceso desagregado al bucle local, que se instrumenta a través de un contrato de prestación de servicios de carácter forzoso para TESAU; el operador dominante ha de facilitar el acceso a su red con arreglo a los términos de la OBA y las relaciones entre TESAU y los operadores alternativos se plasman en un contrato suscrito entre ambas partes.
En el Anexo1 se recogen los valores garantizados de los diversos parámetros o indicadores de nivel de servicio contemplados en la OBA, cuyo incumplimiento da lugar a las compensaciones estipuladas en ese mismo anexo. En las resoluciones de la CMT de fecha 29 de abril de 2002 y 31 de marzo de 2004 se ordena la introducción de ciertos plazos en la provisión de servicios de la OBA.
Pues bien, al amparo de estas previsiones Jazztel y TESAU celebraron un contrato con los términos contemplados en el contrato tipo de la OBA. Ante el retraso en el cumplimiento de las obligaciones por parte de TESAU Jazztel presenta tres escritos los días 14 y 28 de septiembre y 10 de octubre de 2005 ante la CMT por los que se plantea conflicto de acceso con TESAU por el incumplimiento de los plazos de entrega de 27 solicitudes del servicio de reubicación del par de la OBA. En dichos escritos Jazztel considera que se están produciendo incumplimientos de los servicios de los plazos de entrega en el servicio indicado y solicita que se inste a TESAU al cumplimiento de los plazos de servicio de reubicación de par establecidos en la OBA, y se solicita la inclusión de los retrasos de un expediente sancionador....
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STS, 6 de Julio de 2011
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