SAN, 27 de Octubre de 2008
| Ponente | JOSE LUIS LOPEZ-MUÑIZ GOÑI |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 7ª |
| ECLI | ES:AN:2008:4132 |
| Número de Recurso | 204/2007 |
SENTENCIA
Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil ocho.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo número 204/2007 que ante esta Sección
Séptima de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador don Luis
Fernando Granados Bravo en nombre
y representación de la entidad ALOUCO S.L., contra la Resolución del Tribunal Económico
Administrativo Central de 15 de
febrero de 2007, por la cual se estima en parte el recurso de alzada interpuesto contra la resolución
del TEAR de Cataluña de
fecha 7 de abril de 2005, por la cual se desestima la reclamación interpuesta por la recurrente
contra el acuerdo del Inspector
Jefe Adjunto de fecha 18 de julio de 2001, por el cual se aprobaba la liquidación contenida en el
acta de liquidación firmada en
disconformidad por el Impuesto de Sociedades ejercicios 1995 a 1998, e importe de 119.961,11 €,
por la liquidación y
202.252,74 € por la sanción; personado la Administración General del Estado, representada y
defendida por el Abogado del
Estado, siendo Ponente el señor don José Luis López-Muñiz Goñi Presidente de la Sección.
La parte indicada interpuso, con fecha de 4 de abril de 2007, el presente recurso contencioso-administrativo que, admitido a trámite, y reclamando el expediente administrativo, fue entregado a dicha parte actora para que formalizara la demanda.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 21 de septiembre de 2007 en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando se dictase sentencia por la que estimando el presente recurso anule y deje sin efecto la resolución impugnada.
De la demanda se dió traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la demanda mediante escrito.
No se solicitó el recibimiento del recurso a prueba. Se dio traslado para conclusiones a la parte actora, y después al Sr. Abogado del Estado, quienes las evacuaron en sendos escritos, en los que concretaron y reiteraron sus respectivas posiciones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.
Mediante providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día, 23 de octubre de 2008 en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 15 de febrero de 2007, por la cual se estima en parte el recurso de alzada interpuesto contra al resolución el TEAR de Cataluña de fecha 7 de abril de 2005, por la cual se desestima la reclamación interpuesta por la recurrente contra el acuerdo del Inspector Jefe Adjunto de fecha 18 de julio de 2001, por el cual se aprobaba la liquidación contenida en el acta de liquidación firmada en disconformidad por el Impuesto de Sociedades ejercicios 1995 a 1998, e importe de 119.961,11 €, por la liquidación y 202.252,74 € por la sanción.
Con fecha 24 de mayo de 2001, los servicios de la Dependencia de Inspección de la Delegación de Barcelona, incoaron a la entidad recurrente, el acta de disconformidad A02 70416316 por el impuesto y períodos indicados, en la que se hace constar lo siguiente:
La fecha de inicio de las actuaciones inspectoras fue el día 9 de mayo de 2000 y a los efectos del plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras, de tiempo total transcurrido hasta la fecha del acta no se deben computar 100 días imputables al sujeto pasivo.
La entidad presentó sus declaraciones liquidaciones por el Impuesto sobre Sociedades correspondientes a los ejercicios 1995 a 1998, en régimen general.
La entidad Alouco S.L., se dedicó en los años objeto de comprobación al arrendamiento de inmuebles de su propiedad en su mayor parte viviendas.
Dicha entidad tributo en los ejercicios comprobados tributó en el régimen general del Impuesto sobre Sociedades cuando el régimen que le correspondía era el de transparencia fiscal, y ello, porque es una sociedad de mera tenencia de bienes dado que no cumple las condiciones exigidas en el artículo 40.2 de la Ley 18/91 por considerar que el arrendamiento de inmuebles se desarrolla en el ejercicio de una actividad empresarial y además porque en el ejercicio 1995 más de la mitad de su activo no se encuentra afecto a las actividades empresariales profesionales.
Más del 50% del capital social de la entidad pertenece a un grupo familiar siendo sus socios don Serafin, don Juan Enrique, doña Marina, doña María Milagros, doña Daniela.
Durante el período objeto de comprobación, Alouco S.A., posee una participación del 41,75% del capital de la entidad DOCO GESTION 2 S.L., sociedad que en el ejercicio 1995 presentó su declaración liquidación por el Impuesto sobre Sociedades en régimen de transparencia fiscal. Asimismo DOCO GESTIÓN 2 S.L., le ha sido incoada con fecha 24 de mayo de 2001 acta de disconformidad por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 1996 a 1998 en virtud de la cual se califica a dicha entidad como sociedad de mera tenencia de bienes sujeta al régimen de transparencia fiscal.
Alouco S.A., opta por integrar las bases imponibles y demás conceptos tributarios imputados por Doco Gestión 2 S.L., en el período impositivo correspondiente a la fecha de cierre del ejercicio de la entidad participada.
No obstante y por lo que se refiere al ejercicio 1995, a pesar de concurrir los requisitos exigidos para la aplicación del régimen de transparencia fiscal, la obligada tributaria queda excluida del mismo por tener una participación del 41,75% en la entidad Doco Gestión 2 S.L., sociedad sometida a dicho régimen, por lo que Alouco S.A., debe tributar en el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1995 al tipo 56%
En cuanto a los ejercicios 1996 1998, debió tributar por el Impuesto sobre Sociedades con arreglo al régimen de transparencia fiscal por lo que debió imputar a sus socios las bases imponibles positivas obtenidas y demás elementos tributarios.
En la declaración del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 1998, la entidad practico un ajuste negativo al resultado contable por importe de 7.515.000 pesetas ajuste que el propio obligado tributario declara que fue efectuado por error. Se incrementa la base imponible por dicho importe
Se formula propuesta de liquidación por el importe de 21.379.236 pesetas, de los cual es 14.641.712 pesetas corresponden a la cuota y 6.737.524 pesetas a los intereses de demora
Respecto al contenido imposible del acto recurrido a que se refiere la parte actora, para calificar la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos del artículo 62.1.c) de la Ley30/1992, ha de advertirse que dicha nulidad ha sido apreciada siempre con suma prudencia por la jurisprudencia, como pone de relieve la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2000, puesto que se trata de evitar que se amplíe inadecuadamente el supuesto legal a cualquier acto desprovisto de fundamento jurídico para ser dictado. Como añade esa sentencia la imposibilidad a que se refiere la norma de la Ley de Procedimiento debe ser, por ello, de carácter material o físico, ya que una imposibilidad de carácter jurídico equivaldría prácticamente a la ilegalidad del acto que suele comportar anulabilidad; la imposibilidad debe ser, asimismo, originaria ya que una imposibilidad sobrevenida comportaría simple ineficacia del acto. Actos nulos por tener un contenido imposible son, por tanto, los que resultan inadecuados, en forma total y originaria, a la realidad física sobre la que recaen. Son también de contenido imposible los actos que encierran una contradicción interna en sus términos (imposibilidad lógica) por oponerse a leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se considera insuperable. La jurisprudencia ha equiparado en algunos casos la indeterminación, ambigüedad o ininteligibilidad del contenido del acto con la imposibilidad de éste (sentencias de 6 de noviembre de 1981 y 9 de mayo de 1985 ).
Los motivos de impugnación alegados por la parte actora, los clasifica en defectos formales y cuestiones de fondo.
La primera cuestión formal que denuncia, es que en el acta de la Inspección se recoge en su página cinco referencias a preceptos legales que no estaban vigentes en el ordenamiento jurídico, pues se refiere al artículo 40 de la Ley 18/91, cuando debería haber dicho 52, recogiéndose ya correctamente en el informe, por lo que se infringe lo establecido en el artículo 145 de la L.G.T. y 49 del Reglamento General de la Inspección de Tributos.
En el acuerdo de la Inspección provincial se denuncian como errores invalidantes la reseña que hace del contribuyente que ha obtenido rentas que constituyen el hecho imponible de este impuesto, fundamentalmente de su actividad de prestación de servicios de asesoramiento y gestión, especialmente en el ámbito contable, administrativo y de gestión financiera.
Puede decirse también que se comete otro error al tiempo de proceder a fijar los porcentajes de participación en el capital social de la sociedad que nos ocupa de sus cinco socios, que si bien se recogen bien en un principio, sin embargo cuando llega el momento de distribuir la carga fiscal entre los socios la participación en dicho capital supera el 100 por cien del mismo, atendiendo a la suma de las participaciones distribuidas.
Por su parte afirma que en el informe ampliatorio emitido por la Inspección hace referencia a que se hizo entrega de la correspondiente comunicación de inicio a doña......
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